PGN - PARTICIPACION - Derechos de distribuidores minoristas de petróleo

Procurador General PARTICIPACIÓN-Derechos de los distribuidores minoristas RECURSOS PARAFISCALES-Alcance y naturaleza CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Presencia del Gobierno Nacional Solo hay dos formas de administrar recursos parafiscales: por entes que forman parte del presupuesto general de la Nación o por particulares en virtud de un contrato celebrado con la Nación. Por lo anterior, a la luz de la Constitución, no es aceptable que un contrato de administración de recursos públicos, sea suscrito por dos entes de carácter privado, valga decir, dos particulares. La presencia del Gobierno Nacional en uno de los extremos contractuales es insoslayable y, por tanto, no puede omitirse. Bogotá, D.C. sello (10 DIC 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5°, 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 26 de 1989, “Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”.

Actor: JAVIER BLEL BITAR.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-8312. Concepto 5064. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano JAVIER BLEL BITTAR en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de

la Carta, en la cual solicita declarar la inconstitucionalidad de los artículos 5° a 9° de la Ley 26 de1989, cuyos textos son los siguientes: Ley 26 de 1989 (febrero 9) Procurador General Concepto 5064 Diario Oficial No. 38695 del 10 de febrero de 1989 “Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) Artículo 5°. Créase el Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, en beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo con el fin de: a) Velar por su seguridad física y social; b) Realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo; c) Realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad; d) Prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y, e) Darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.

Artículo 6°. El Fondo de Protección Solidaria “Soldicom” tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de lucro. Artículo 7°. El Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de

combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen a por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Los estatutos y sus reformas, para el funcionamiento, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía. Artículo 8°. El Patrimonio del Fondo de Protección Solidaria “Soldicom”, estará conformado por: a) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional; b) Por cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y, c) Por las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles, determinados por la Asamblea General. Artículo 9°. El Fondo de Solidaridad Social “Soldicom”, en ningún caso podrá ser garante de sus afiliados o de terceras personas.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que las normas demandadas vulneran los artículos 2°, 13, 150, numerales 9 y 12, 189 numerales 20 y 23, 338 y 363 de la Carta Política, relativos a la igualdad, a la parafiscalidad, a las competencias 2 Procurador General Concepto 5064 gubernamentales otorgadas por el Congreso para el manejo de los recursos parafiscales y a su manejo conforme a un sistema y a un método diseñados por el legislador. En concreto, cuestiona la circunstancia de que la ley no

prevé los mecanismos para garantizar la correcta administración de los recursos parafiscales, a través de una autorización al Gobierno para suscribir un contrato con la entidad de naturaleza privada que los administra. También aduce que se desconoce el principio de legalidad de los tributos, al no diseñarse un sistema y método de recaudo de los recursos parafiscales provenientes de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo; y que se vulnera la equidad tributaria y, por ende, el principio de igualdad, en la medida en que ninguna norma grava la comercialización o distribución de estos bienes y servicios, lo que sí ocurre con los pequeños distribuidores de combustibles derivados del petróleo.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si las normas demandadas, al omitir autorizar al Gobierno Nacional para la celebrar un contrato, para la administración de los recursos parafiscales provenientes del gravamen a los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo, vulneran lo previsto en los artículos 150 y 189 Superiores y los principios de igualdad y equidad tributaria. También es menester establecer si las normas demandadas desconocen la obligación constitucional de fijar el sistema y el método para el recaudo de una renta pública.

3. Anotación previa sobre omisiones legislativas atribuidas a las disposiciones demandadas.

Es menester recordar que en el Concepto 4735, rendido dentro del trámite del expediente D-7440, pertinente para el estudio del presente caso, en 3 Procurador General Concepto 5064 especial en cuanto atañe a la posible vulneración del artículo 338 Superior, se dijo:

En el caso en estudio, el actor sostiene que el legislador al crear el parafiscal de que trata la Ley 26 de 1989, reguló lo atinente a su recaudo más no su reparto entre los beneficiarios del mismo, acusación que resulta incierta e insuficiente para emprender el juicio de inexequibilidad, por omisión legislativa, tal como pasa a demostrar el Ministerio Público. Para establecer si dicha manifestación constituye un verdadero cargo de inexequibilidad, hay que empezar por señalar que “Soldicom” está conformado por recursos parafiscales, ya que corresponde a un porcentaje del margen de rentabilidad que se retiene al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, por cada galón de gasolina. Así, según el artículo 8° de la ley 26 de 1989, la composición del patrimonio del Fondo está determinada por: a) el 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el gobierno nacional; b) por las cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y, c) por las demás fuentes de ingresos propios de las asociaciones civiles, determinados por la Asamblea General. Asimismo, contrario al parecer del actor, la propia ley señala en su artículo 5° que dicho fondo se crea para beneficio de sus propios aportantes, es decir, para los distribuidores minoristas de los referidos combustibles, con los fines de: a) velar por su seguridad física y social; b) realizar estudios

técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo; c) realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad; d) prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en los establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y, e) darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente. De esta forma es claro que el legislador si está definiendo la forma general en que deben ser distribuidos dichos recursos entre los beneficiarios, fijando los límites a los que deben someterse las autoridades al momento de reglamentar su reparto, y las personas de derecho privado al momento de su ejecución. También estableció la ley que la administración del Fondo correspondería a la federación o federaciones de los mencionados distribuidores, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos. (…). Vistas estas normas, no cabe la menor duda de que el Fondo Solicom maneja recursos parafiscales y que la ley precisa lo que tiene que ver con su gestión. Cabe recordar que la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia al respecto, alguna de la cual tiene que ver con el tema de la presente acción de inconstitucionalidad. En ese sentido merecen mención los siguientes asuntos concretos: las características de los recursos parafiscales (sentencia C-152 1997); la participación de los aportantes en la administración de los recursos (sentencia C-152 de 1997); los mecanismos de participación en la gestión de los recursos parafiscales (sentencia C-191 de 1996); el principio de que los

recursos deben redundar en beneficio de quienes los aportan, y la 4 Procurador General Concepto 5064 prohibición de destinar contribuciones parafiscales a particulares (sentencia C-211 de 1997); que con la entidad que administrará los recursos parafiscales, se debe suscribir el contrato respectivo (sentencia C-273 de 1996) y que el legislador puede determinar la persona privada que se encargará del manejo de los recursos (sentencia 678 de 1998). Del análisis de estas y otras sentencias se desprende que en el presente caso, las disposiciones acusadas cumplen cabalmente con los atributos especiales que deben revestir las normas que regulan, en abstracto, los aportes parafiscales, sin que pueda sostenerse ninguna omisión del legislador al respecto, menos todavía en lo pertinente con su destinación y distribución, contemplada en el artículo 5° ya citado.

4. Análisis jurídico.

Las personas, al tenor del artículo 2º Superior, tienen el derecho a participar en las decisiones que las afecten. Los distribuidores minoristas de derivados del petróleo, al tener garantizada su participación en la Asamblea General de Soldicom y a través de la federación que los represente, no sufren mengua en su derecho a participar en las decisiones que los afecten. Tampoco se puede sostener que se vulnere la igualdad y la equidad del tributo, pues la contribución parafiscal se impone a todos los distribuidores minoristas, en un porcentaje igual, y se destina a su propio beneficio, conforme a los objetivos previstos en el artículo 5° de la Ley 26 de 1989. Otra cosa ocurre cuando se estudia la necesidad de que exista un contrato

entre la Nación y el administrador de los recursos parafiscales, y la necesidad de que la ley autorice al Gobierno Nacional para celebrar dicho contrato. En este aspecto es relevante lo dispuesto por los numerales 9º y 12 del artículo 150 Superior. Lo que lo hace relevante es la naturaleza de los recursos parafiscales, que son recursos públicos, cuyo manejo y administración corresponde, conforme a la ley demandada, a un particular. La Corte, en la Sentencia C-678 de 1998, es clara en advertir que sólo hay dos formas de administrar recursos parafiscales: por entes que forman 5 Procurador General Concepto 5064 parte del presupuesto general de la Nación o por particulares en virtud de un contrato celebrado con la Nación. En palabras de la Corte: Por otra parte, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 contempla dos formas de administración de los recursos parafiscales, a saber, los que se administran por particulares en virtud de contratos que celebra la Nación (inciso primero) y los que se administran por los órganos que forman parte del Presupuesto Nacional (inciso segundo), los primeros, es decir los administrados por los particulares, no se incorporan en el presupuesto de la Nación, al paso que los segundos si se incorporan pero solo para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales. Por lo tanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, es principio esencial de la parafiscalidad, que sus rentas no hagan parte de los ingresos corrientes de la Nación. En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional de los recursos parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal,

debe señalar su régimen, lo cual implica que regule su administración, recaudo e inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza pública, por lo que es perfectamente válido que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculariedades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares. En nuestro país, el legislador por lo general, al establecer contribuciones de carácter parafiscal, ha determinado la persona privada que se encargará de la administración de los recursos y de su recaudo. Así, además de la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero (Ley 89 de 1993), está la Ley 272 de 1996 (Cuota de Fomento Porcino), la Ley 212 de 1995, por la cual se establece la cuota de fomento algodonero, Ley 117 de 1994, por la cual se crea la cuota de fomento agrícola, entre otras. Es más, el concepto de autorizaciones de la Constitución Política de 1991 (art. 150-12) se encontraba consagrado en la Constitución de 1886 en su artículo 76 numeral 11, en el cual se otorgaba al Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la celebración de contratos. Es así, como bajo al vigencia de la Carta de 1886, se expidieron las leyes 67 de 1983, 51 de 1966 y 101 de 1963, por medio de las cuales se modificaron unas cuotas de fomento y se crearon unos fondos, se creó la cuota de fomento para el cultivo de cereales y se creó la cuota de fomento arrocero,

respectivamente, en todas ellas, el legislador determinó la entidad privada con la cual habría de celebrarse el contrato respectivo. La necesidad de que el Gobierno Nacional sea el que suscriba el contrato con el particular que administra recursos parafiscales, es advertida por la Corte desde la Sentencia C -273 de 1996, en la cual dice: Los recursos parafiscales son recursos públicos, son del Estado. Cuando su administración corresponde a una persona jurídica de derecho privado, tal administración se cumple en virtud de un contrato entre la Nación y la persona jurídica de derecho privado. Es el caso del Fondo 6 Procurador General Concepto 5064 Nacional del Café, cuya administración corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en virtud de contratos celebrados por ésta con la Nación, desde el mes de diciembre de 1940. La exigencia constitucional del contrato, que aparece con claridad en las sentencias citadas, no parece caprichosa o irrazonable, pues si bien las contribuciones parafiscales se rigen por un régimen excepcional, respecto de otros tributos, de ello no se puede seguir que los particulares puedan asumir el manejo y la administración de los recursos parafiscales, que son recursos públicos, sin que medie la existencia previa de un contrato celebrado con la Nación. Este contrato es, junto a la ley, el fundamento jurídico que les permite administrar a los particulares dichos recursos. Dada la necesidad del contrato con el particular, surge la cuestión de si es menester que la ley autorice al Gobierno Nacional para celebrarlo. En este aspecto puntual, el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, autoriza de manera genérica a Soldicom para celebrar un contrato de administración de

recursos parafiscales con un particular que represente por lo menos al treinta por ciento (30%) de los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo. La extraña circunstancia de que sea el propio fondo, dotado a la sazón de personería jurídica, el que deba celebrar un contrato con un particular para su administración, parece un asunto menor respecto de la circunstancia de que el fondo, que al tenor del artículo 6º de la ley demandada es “un ente de carácter privado sin ánimo de lucro”, deba celebrar un contrato cuyo objeto es la administración de recursos parafiscales que son, no sobra recordarlo una vez más, recursos públicos. Por lo anterior, a la luz de la Constitución y de la interpretación que hace de ella la Corte en las mencionadas sentencias, no es aceptable que un contrato de administración de recursos públicos, sea suscrito por dos entes de carácter privado, valga decir, dos particulares. La presencia del Gobierno Nacional en uno de los extremos contractuales es insoslayable y, por tanto, no puede omitirse. 7 Procurador General Concepto 5064 Dado que los artículos 5º, 6º, 8º y 9º de la Ley 26 de 1989, se limitan a crear el fondo Soldicom, a dotarlo de personería jurídica, como ente privado, a definir cómo se conforma su patrimonio y a prohibir que el fondo sea garante de sus afiliados o de terceros, no se aprecia de qué manera la constitucionalidad de estas normas se pueda ver afectada por lo expuesto en los párrafos anteriores. Sin embargo, otra es la situación respecto del

artículo 7º, relativo a la administración del fondo, pues esta norma vulnera lo establecido en los numerales 9° y 12 del artículo 150, al establecer una contribución parafiscal, que entra a formar parte del patrimonio de un particular: el Fondo de Protección Solidaria Soldicom, debe ser administrado por otro particular: la federación o federaciones de distribuidores minoristas, sin que el legislador haya previsto ni autorizado la celebración de un contrato para dicha administración por parte del Gobierno Nacional.

5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar INEXEQUIBLE el artículo 7º de la Ley 26 de 1989, y EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los artículos 5°, 6°, 8° y 9° de la misma ley. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 8