PGN - PARTICIPACION EN INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Para educación física recreación depo

Dependencia: Delegada Para La Economía Y La Hacienda Pública

Radicación 89-1365-02 Disciplinado ARNOLDO APONTE URBINA Cargo y Entidad Alcalde Municipal de La Jagua del Pilar (Guajira) Quejoso Víctor Deluque Fecha Queja: Febrero 7 de 2001

Fecha hechos: Vigencia 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia (Sancionatorio)

Bogotá D.C., 12 de mayo de 2006 La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 4, artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado ARNOLDO APONTE URBINA, conoce la decisión adoptada mediante providencia del 16 de enero de 2006 por la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante la cual sancionó al implicado con multa equivalente a 60 días de salario devengado para la época de los hechos.

I. ANTECEDENTES PROCESALES I.1 La Dirigencia Deportiva de la Guajira, mediante radicado No. 0177 del 5 de marzo de 2001, dirigido al señor Procurador General de la Nación, manifestó su preocupación por el destino dado por parte de las entidades públicas del Departamento de la Guajira a los recursos que por Ley 60 de 1993 – Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación -, eran asignados al deporte, la recreación, la educación física y el aprovechamiento del tiempo libre.

I.2 En atención a dicha solicitud, el Procurador Regional de la Guajira, el 13 de

marzo de 2001, expide la circular No. 001, solicitando al Gobernador y Alcaldes del Departamento de la Guajira, un informe detallado de los ingresos e inversión de los recursos obtenidos por concepto de Situado Fiscal con destino a la recreación y el deporte (Fl. 5). I.3 Con base en los informes allegados, la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante auto del 14 de julio de 2003, dispuso iniciar investigación disciplinaria en contra del doctor ARNOLDO APONTE URBINA, en su condición de Alcalde de la Jagua del Pilar (Guajira), por presuntas irregularidades consistentes en el incumplimiento en la inversión durante la vigencia fiscal de 2001 del porcentaje asignado al sector Recreación, Deporte y Cultura, correspondiente al 5% de los recursos provenientes de la participación del municipio, en los Ingresos Corrientes de la Nación -PICN- (Fl. 70), y por auto del 28 de septiembre de 2004, le formuló cargos (folios 86 a 91). I.4 El implicado Arnoldo Aponte Urbina, dentro del término legal, presentó descargos (Fls. 109 a 110). Mediante auto del 6 de septiembre de 2005, se resolvió sobre las pruebas solicitadas en descargos (fls. 124 y 125) y por auto del 25 de octubre de 2005, se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión (Fl. 160). I.5 Se profirió fallo de primera instancia el 16 de enero de 2006, sancionando al disciplinado con multa equivalente a 60 días de salario devengado para la época

de los hechos (Fl. 166 a 174), contra el cual interpuso recurso de apelación (fls. 180 a 186), que fue concedido por auto del 21 de marzo de 2006 (Fl. 193).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de la Guajira sancionó al Alcalde de la Jagua del Pilar – Guajira -, por haber incumplido durante el año 2001 con el porcentaje mínimo de inversión social establecido para el sector de “La Educación Física, Recreación, Deporte Y Cultura “ correspondiente al 5% de los recursos de forzosa inversión de la participación del municipio en los Ingresos Corrientes de la Nación -PIN-, dispuesto para el efectivo despliegue de las actividades explícitamente previstas en el artículo 21 numeral 10 de la Ley 60 de 1993 (Competencias y distribución de recursos), puesto que solo destino la suma de $20.461.968, equivalente al 40% del mínimo obligatorio ( $50.199.054), en aplicación a lo normado por el artículo 22 de la citada ley de competencias.

Los artículos 21 y 22 de la Ley 60 de 1993, regulan lo relativo al porcentaje y destinación de los recursos Provenientes de la participación en Ingresos Corrientes de la Nación, por parte de los municipios. Así en el año 2001, el alcalde del Municipio de la Jagua del Pilar (Guajira), debió apropiar y ejecutar (destinar), para el sector de Educación Física, Recreación, Deporte Y Cultura, mínimo el 5% de los recursos trasferidos por la Nación por la PIC de esa vigencia, equivalente a la suma de

$50.199.054.oo. Las exculpaciones presentadas por el disciplinado, no fueron acogidas por el A-quo, quien señaló que los mismos no son adecuados ni atenúan causal alguna de responsabilidad conforme a las reglas del Código Disciplinario Único. Teniendo en cuenta que los porcentajes de la Ley 60 eran de obligatoria destinación para los entes territoriales y no solo bastaba con efectuar a comienzos del año la respectiva programación de las apropiaciones por sector social, sino destinarlos en su totalidad conforme al fin para el cual fueron dispuestos, evento el cual debía estar completamente consumado al cierre de la vigencia fiscal respectiva. Concluyó que la conducta del Alcalde de la Jagua del Pilar, constituyó falta disciplinaria a la luz del artículo 38 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, toda vez que actuó en contra de los postulados de lealtad, moralidad y legalidad., calificando la conducta como GRAVE a título de DOLO (Fls. 166 a 174).

III. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado ARNOLDO APONTE URBINA mediante memorial visible a folios 180 a 186, interpuso y sustentó el recurso de apelación, en los siguientes términos: - Considera que el fallo consigna una falsedad toda vez que aparece con dos fechas de expedición, una impresa con fechador mecánico, del 16 de enero de 2005 y otra manual, de enero 16 de 2006. - Que es un imposible jurídico que al momento de la queja (5 de mayo de 2001), se

avizorase comportamientos que iban acaecer después de esa fecha, como erróneamente lo contienen tanto el auto de cargos como el fallo de primera instancia. - Manifiesta que el operador disciplinario violó los términos procesales porque:

1. Según se registra en el expediente la primera instancia demoró del 14 de julio de 2003 hasta el 28 de septiembre de 2004, valga decir 1 año, 2 meses y 14 días, la etapa de investigación disciplinaria.

2. Además, para proferir el fallo demoró del 28 de septiembre de 2004 al 16 de enero de 2006, se empleó entonces 1 año 4 meses, cuando la norma prevé un tiempo de 110 días.

Que por lo anterior hubo violación de los términos procesales y solicita la nulidad de todo lo actuado por violación al debido proceso. - Que en la contestación del auto de cargos solicitó se verificara si el acuerdo de presupuesto en el cual se basaba la investigación había sido sancionado por el Alcalde, petición que n o fue atendida. - Aduce que la norma en la cual se estructura el cargo no es la idónea, toda vez que el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, se refiere es a la asignación del gasto, y en el evento en estudio, esta demostrado hasta la saciedad, que si apropió la partida equivalente al 5% correspondiente al deporte, la recreación física y el aprovechamiento del tiempo libre, equivalente a la suma de $50.199.054.oo. - Describe además, que existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso pues en el aludido fallo mediante auto del 25 de octubre de 2005 (Fl. 160),

se ordena dar traslado del expediente a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo, actuación que se entiende surtida con el aviso de fijación, desfijación y ejecutoria del citado auto, procediéndose por secretaría a la correspondiente comunicación (Fl. 161 a 165). Que el no tuvo la oportunidad de presentar esas alegaciones, por cuanto solo recibió una comunicación enviada a través del fax de la Regional de Valledupar y ni siquiera se le notificó ni se le entregó copia de dicho auto como tampoco se envió el expediente tal como se ordena en el mismo auto y trae a colación el pronunciamiento de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa del 21 de abril de 2004, en la que manifiesta que constituye causal de nulidad, la omisión de la notificación personal al sujeto disciplinado del auto que ordena correr traslado para alegatos de conclusión. - Finalmente solicita declaratoria de nulidad del proceso, por no haber puesto el expediente a su disposición al momento de la notificación del fallo de primera instancia y Solicita la práctica de pruebas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA IV.1. CAUSALES DE NULIDAD INVOCADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El implicado argumenta que dentro del proceso se dan las causales 2 y 3 establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, dígase, violación al derecho de defensa e irregularidades sustanciales que afectan el debido

proceso. - En cuanto a que el fallo consigna una falsedad toda vez que aparece con dos fechas de expedición. Una impresa con fechador mecánico, del 16 de enero de 2005 y otra manual, de enero 16 de 2006, el Despacho no observa mas que la correspondiente al 16 de enero de 2006, con lo cual se desvirtúa este argumento. - Con relación a que es un imposible jurídico que al momento de la queja (5 de mayo de 2001), se avizorase comportamientos que iban acaecer después de esa fecha, como erróneamente lo contienen tanto el auto de cargos como el fallo de primera instancia, es menester aclararle al implicado, que la queja presentada por la Dirigencia Deportiva de la Guajira, no es del 5 de mayo de 2001, sino mucho mas anterior, 7 de febrero de 2001 (Fl. 2), pero igual, no quiere decir que en dicho documento se estuviera avizorando una irregularidad futura, al contrario, los hechos cuestionados en dicho escrito, se venían presentando mucho antes de la denuncia. Razón por la cual se inició esta investigación. De esta manera se desvirtúan las manifestaciones del implicado en este sentido. - Ahora bien, con respecto a la violación de los términos para adelantar la investigación disciplinaria y el fallo de primera instancia, el despacho considera: La Procuraduría Auxiliar, mediante oficio PAD No. 7722 del 21 de diciembre de 2000, en juicioso estudio jurídico, ha manifestado que ha de acatarse tal procedimiento por ser de obligatorio cumplimiento y de efectos erga omnes, pero teniendo en cuenta lo siguiente:

“1. Si transcurridos los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro de ese término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura de investigación o de archivo definitivo según el caso. Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de la misma: “…es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que este período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas”. “2. Si, por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, debe dictarse el auto de archivo definitivo siempre y cuando no haya otros elementos que permitan abrir la investigación. “3. Si se practican pruebas fuera del término de los seis (6) meses no serán consideradas válidas y, por tanto, se debe decretar el auto de archivo definitivo. Pero si existen más pruebas, recaudadas dentro del término de los seis (6) meses, estas se evaluarán y se dictará el auto de apertura de investigación disciplinaria o el archivo definitivo, según el caso”. Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente. - En cuanto a que en la contestación del auto de cargos solicitó se verificara si el acuerdo de presupuesto en el cual se basaba la investigación había sido sancionado por el Alcalde, petición que no fue atendida por el A-quo. Sea la ocasión para manifestarle al apelante, que dicha verificación no era necesaria,

toda vez que el Decreto No. 002 del 12 de enero de 2001, por medio del cual se liquida el presupuesto de ingresos y gastos del Municipio de la Jagua del Pilar Guajira para la vigencia de 2001 y se ordena su ejecución, esta suscrito por el implicado señor Arnoldo Aponte Urbina, en su calidad de Alcalde Municipal, Y en el mismo aparecen registradas en la parte de Inversión, las apropiaciones para educación física, recreación, deporte y cultura, en el área urbana por valor de $26.193.866.oo (Fl. 31), y en el área rural la suma de $24.005.188.oo (Fl. 34), para un total de $50.199.054.oo, correspondiente al 5% de los recursos que por PICN le transfirieron al municipio en esa anualidad (Fl. 29). Por lo tanto este Despacho considera que la verificación del acuerdo solicitada por el implicado, carece de conducencia, en tanto el decreto mencionado registra las cifras en las cuales se basó esta investigación. Por lo que carece de sustento la petición del disciplinado. - Con respecto a que la norma en la cual se estructura el cargo no es la idónea, toda vez que el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, se refiere es a la asignación del gasto, y en el evento en estudio, esta demostrado hasta la saciedad, que si apropió la partida equivalente al 5% correspondiente al deporte, la recreación física y el aprovechamiento del tiempo libre, equivalente a la suma de $50.199.054.oo, el disciplinado desconoce el análisis en conjunto que el fallador de primera instancia hace de los artículos 21 y 22 de la Ley 60 de 1993, cuando formula el cargo de la siguiente manera: “Haber incumplido durante el año 2001 con el porcentaje mínimo de inversión social establecido para el sector de “LA EDUCACIÓN FÍSICA, RECREACIÓN, DEPORTE Y CULTURA “ correspondiente al 5% de los recursos de forzosa inversión de la participación del municipio en los Ingresos Corrientes de la Nación -PIN-, dispuesto para el efectivo despliegue de las actividades explícitamente previstas en el artículo 21 numeral 10 de la Ley 60 de 1993 (Competencias y distribución de recursos), puesto que solo destino la suma de $20.461.968, equivalente al 40% del mínimo obligatorio ( $50.199.054), en aplicación a lo normado por el artículo 22 de la citada ley de competencias”. El artículo 21 de la Ley 60 de 1993, establece en que se deben invertir que los recursos provenientes de la PICN transferidos a los municipios, y el artículo 22 de la misma Ley, dicta las reglas de asignación en porcentaje, para cada sector. Observa el Despacho que el A-quo en un análisis integral de las normas, tipificó la conducta en las que correspondían. Por lo tanto, la conducta irregular contravine lo ordenado en los dos artículos mencionados, por lo que no le asiste razón en este sentido, al recurrente. - En cuanto a que existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso pues en el aludido fallo mediante auto del 25 de octubre de 2005 (Fl. 160), se ordena dar traslado del expediente a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo, actuación que se entiende surtida con el aviso de fijación, desfijación y ejecutoria del citado auto, procediéndose por secretaría a la correspondiente comunicación (Fl. 161 a 165). Que el no tuvo la oportunidad de presentar esas alegaciones, por cuanto solo recibió una comunicación enviada a través del fax de la Regional de Valledupar y ni siquiera se le notificó ni se le entregó copia de dicho auto como tampoco se envió el expediente. El pronunciamiento de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa del 21 de abril de 2004, invocada por el apelante como argumentación jurídica expuesta en su defensa para invocar la nulidad, no aplica al caso en estudio, toda vez que si bien es cierto la Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió decretar la nulidad, se baso en la premisa de falta de citación correspondiente al implicado, caso que no ocurrió en la presente investigación, teniendo en cuenta que existe en el expediente copia del fax enviado al disciplinado, en donde le informan el traslado del mismo, para que presente alegatos de conclusión (Fl. 163), además, las circunstancias de los hechos no presentan ninguna variación sustancial hasta el momento que el implicado recurre el fallo inicial, por lo tanto esta instancia considera que no se ha vulnerado el derecho de defensa del implicado. Por las anteriores argumentos, el Despacho no encuentra razones para decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento. IV.2 CARGO FORMULADO AL DISCIPLINADO La Procuraduría Regional de la Guajira por auto del 28 de septiembre de 2004

visible a folios 86 a 91, formuló al disciplinado, el siguiente cargo: “haber incumplido durante el año 2001 con el porcentaje mínimo de inversión social determinado para el sector de educación física, recreación, deporte y cultura correspondiente al 5% de los recursos de forzosa inversión de la participación del municipio en los ingresos corrientes de la nación –ICN-, dispuesto para el efectivo despliegue de las actividades explícitamente previstas a través del artículo 21 numeral 10 de la Ley 60 de 1993 (competencias y distribución de recursos), puesto que solo destinó la suma a de $20.461.968.oo, equivalente al 40% del mínimo obligatorio ($50.199.054.oo), en aplicación a lo normado por el artículo 22 de la citada ley de distribución de competencias”. Como normas infringidas le citaron el numeral 4, artículo 22 de la Ley 60 de 1993; numerales 1. 22 y 23, artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política. La conducta fue calificada como GRAVE según lo dispuesto por el artículo 27 de la ley 200 de 1995 y se imputó a título DOLO. IV.3 ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO 3.1 Participación de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación Normatividad aplicable: Ley 60 de 1993 Artículo 21. Participación para sectores sociales. Las participaciones a los municipios de que trata el artículo 357 de la Constitución, se destinaran a las siguientes actividades: (…) “10. En educación física, recreación y deporte: inversión en instalaciones

deportivas; dotación a los planteles escolares de los requerimientos necesarios para la práctica de la educación física y el deporte; conforme a lo previsto en la Ley 19 de 1991 dar apoyo financiero, y en dotación e implementos deportivos a las ligas, clubes de aficionados y eventos deportivos; e inversión en parques y plazas públicas”. “Artículo 22. Reglas de asignación de las participaciones para sectores sociales. Las participaciones para sectores sociales se asignarán por los municipios a las actividades indicadas en el artículo precedente, conforme a las siguientes reglas: (…)

4. En educación física, recreación, deporte, cultura y aprovechamiento del tiempo libre, el 5%” 3.2 Situación fáctica y análisis de los hechos - Mediante Decreto No. 002 de 2001, por el cual se liquidó el Presupuesto General de Ingresos y Gastos del Municipio de la Jagua del Pilar – Guajira, para la vigencia fiscal de 2001, y se ordena su ejecución, el doctor Arnoldo Aponte Urbina en calidad de Alcalde, apropió estos valores en los siguientes rubros: PROGRAMA 1.3 EDUCACIÓN FÍSICA RECREACIÓN, DEPORTE Y CULTURA $26.193.866.oo y PROGRAMA 2.3 EDUCACIÓN FÍSICA, RECREACIÓN DEPORTE Y CULTURA $24.005.188.oo, valores que en suma representan el 5% de la inversión forzosa de la PICN que obtuvo el municipio en el año 2001. - Del informe de ejecución de egresos visto a folios 52 a 62, se observa a folio

57 que de los $26.193.866.oo que la entidad apropió para el programa 1.3 EDUCACIÓN FÍSICA RECREACIÓN, DEPORTE Y CULTURA, contracredito $8.000.351.oo, dejando una apropiación definitiva de $18.193.515.oo, ejecutando solamente la suma de $17.453.995.oo. De igual manera, a folio 61 se infiere que del valor apropiado en el rubro 2.3 EDUCACIÓN FÍSICA, RECREACIÓN DEPORTE Y CULTURA, por $24.005.188.oo, contracredito la suma de $15.712.234, dejando una apropiación definitiva de $7.292.954.oo, ejecutando solamente la suma de $3.007973.oo. - Sumando el total ejecutado que equivale a $20.461.968.oo, se observa que el municipio ejecuto en los rubros mencionados en la vigencia de 2001, solamente el 2% aproximadamente, del valor de inversión forzosa por PICN, porcentaje muy inferior al establecido en el artículo 22 de la Ley 60 de 1993. - Aparecen a folios 128 y 132, los Decretos 209 y 208 de 2001, suscritos por el sancionado, los cuales confirman que el doctor Arnoldo Aponte Urbina, en su calidad de Alcalde, contracredito del rubro 2.3 EDUCACIÓN FÍSICA, RECREACIÓN DEPORTE Y CULTURA los siguientes valores: $8.513.778.oo y $2.566.920.oo y del rubro 1.3 EDUCACIÓN FÍSICA RECREACIÓN, DEPORTE Y CULTURA $1.880.000.oo, $1.897.365.oo; 29.120.oo; $3.000.000.oo y $1.193.866.oo. VI.4 CONCRESIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO De conformidad con el análisis precedente, esta instancia ha determinado que el Alcalde de La Jagua del pilar – Guajira -, al no ejecutar el total del valor correspondiente al 5% en el sector de EDUCACIÓN FÍSICA RECREACIÓN, DEPORTE Y CULTURA, en el año 2001, transgredió el mandato contendido en los artículos 21, numeral 10 y 22 numeral 4 de la Ley 60 de 1993. De la misma manera considera el Despacho que los argumentos expuestos por el implicado en el memorial de apelación, no desvirtúan la calificación de conducta como grave a título de dolo, dado que el Alcalde como máxima autoridad de la administración municipal y representante legal del ente territorial debía tener pleno conocimiento de las disposiciones que regulan el manejo y ejecución de los recursos provenientes de la PICN, lo cual lo conminaba a saber que esos recursos eran de destinación específica y que por lo tanto no los podía contracreditar para destinarlos a otros sectores, como efectivamente lo hizo. En merito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda

Pública RESUELVE PRIMERO: NEGAR la nulidad planteada por el disciplinado en el recurso de apelación.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante el cual sancionó al señor ARNOLDO

APONTE URBINA, identificado con la CC. No. 17.187.833 de Bogotá, con multa equivalente a sesenta (60) días de salario devengado para el año 2001.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión al disciplinado, por medio del Centro de Notificaciones de la entidad, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002 (antes artículos 83 a 90 de la Ley 200 de 1995), advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

CUARTO: Por la oficina de origen enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia con las respectivas constancias de ejecutoria a los funcionarios competentes para la ejecución de la sanción, de conformidad a lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2170 de 1992.

QUINTO: Por la procuraduría regional de la guajira INFORMAR las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General, en la forma indicada en la circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002, del despacho del señor Procurador General de la Nación en el artículo 174 incisos 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

SEXTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por vía gubernativa.

SEPTIEMO: REGISTRAR por Secretaria las constancias de rigor y DEVOLVER las diligencias a la oficina de origen, para lo de su cargo

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado