PGN - PARTICIPACION EN PLUSVALIA - Deber de la administración de determinación del monto confor

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución de liquidación del efecto plusvalía y del monto de participación PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-Constitución legal de los hechos generadores Al respecto es importante remitirnos al artículo 74 de la Ley 388 de 1997 que define los hechos generadores de la participación en la plusvalía, en los siguientes términos: “Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8° de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes: 1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-El aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada configura acción urbanística que constituye hecho generador El referido Decreto 327, incrementó el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada y autorizó un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, elevando el

índice de construcción. Por tal razón, es una decisión administrativa que configura acciones urbanísticas y que constituye un hecho generador de la participación en la plusvalía, en los términos exigidos por el artículo 74 de la Ley 388 de 1997. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-Cálculo para cambio de uso o por mayor aprovechamiento del suelo observando el reparto de cargas y beneficios PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-Deber de la administración de determinación del monto conforme al ordenamiento PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-Deber de la administración de determinación del monto conforme a la normatividad sobre reparto de las cargas Como quiera que el acto demandado tomó el valor establecido por la Unidad Administrativa Especial de Catastro, para determinar el monto de la participación en plusvalía por metro cuadrado, aplicando a dicho valor el 50% ordenado en el Acuerdo Distrital 118 de 2003, no encuentra la Procuraduría Delegada que éste valor viole norma alguna relacionada con el reparto equitativo de las cargas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21001 2 PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA-No se debe confundir el hecho generador con el reparto de cargas y beneficios Observa la Procuraduría Delegada que el demandante confunde el hecho generador de la participación en la plusvalía (tributo) consistente en la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación por elevación del índice de construcción, con el

reparto de cargas y beneficios a que hace alusión el Decreto 327 y específicamente con las siguientes condiciones a que se refiere el artículo 44 (…) La norma transcrita establece cargas que debe asumir el propietario en el momento en que decida construir por encima del índice básico, pero en ningún momento estas cargas inciden en el hecho generador de la participación en la plusvalía derivado del índice máximo, establecido en el Decreto 327 de 2004, que constituye el límite máximo hasta el cual se puede otorgar licencia de construcción. Para esta agencia del Ministerio Público, no es de recibo el cargo por cuanto, como se aclaró en el punto anterior, un aspecto es el tributo que se genera por el establecimiento de un mayor aprovechamiento del suelo y otro muy distinto, las cargas consistentes en cesiones de suelo y transferencia de derechos de construcción, exigidos por la ley para autorizar construcciones adicionales por encima del índice básico. 3 Expediente 21001 Concepto 113 2014-266908 Bogotá, D.C., 15 de agosto de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020120037001

Radicado: 21001

Asunto: PLUSVALIA

Actor: FIDUCIARIA BOGOTA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La Secretaría Distrital de Planeación, mediante la Resolución 0707 de 12 de junio de 2012, liquidó el efecto plusvalía y determinó el monto de la participación en plusvalía, para los predios sujetos a tratamiento de desarrollo ubicados en la CL 144C N° 141B-38, AC 145 N° 141B-81/31/72, CL 144C N° 145-92 IN 90, CR 141B N° 144C-61, CR 145 N° 144 A-52 y CL 144 A N° 141B-80 VIA V-6 (1C), CR 145 N° 144 A-52 y CL 144 A N° 141B-80 VIA V-6 (3B), CR 145 N° 144 A-52 y CL 144 A N° 141 b-80 VIA V-6 (2 A), identificados con CHIP AAA0180WUNX, AAA0180WUJZ, AAA0180WUKC, AAA0220BAOM, AAA0219KRCN y AAA0180WULF, con los folios de matrícula inmobiliaria 50N-20421778/79/80,

50N-20584257, 50N-20375172, 50N-20421781, 50N-20421783, 50N-20421784 Y

50N-20421785.

2.- La sociedad FIDUCIARIA BOGOTA S.A., obrando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso ALMENARA – FIDUBOGOTA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de la Resolución 0707 de 12 de junio de 2012, por la cual la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá, liquidó el efecto plusvalía y determinó el monto de la participación en plusvalía para los predios relacionados en el punto anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que no está obligada a pagar suma alguna por el tributo de la participación en plusvalía y que se ordene a la Secretaría Distrital de Planeación pagar a la sociedad los valores cancelados por este concepto, respecto de los mencionados predios. Expediente 21001 4 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: El uso principal de vivienda es el mismo tanto en los decretos de incorporación 052 de 1999 y 616 de 2000, como en el Decreto Reglamentario de Tratamiento de Desarrollo 327 de 2004. La Sala analizará los cargos señalados por el apoderado de la sociedad demandante. 3.1. El avalúo utilizado para calcular el efecto plusvalía tuvo como referente el índice máximo de edificabilidad previsto en el Decreto Distrital 327, lo cual está proscrito por el principio de reparto de cargas y beneficios consagrados en la Ley

388 de 1997. Para la Sala la discusión se centra en determinar si ocurrió el hecho generador de plusvalía, en este caso una mayor edificabilidad del predio y cuál es el índice de construcción que debe utilizarse para la comparación entre el régimen normativo anterior y el nuevo POT (potencial de edificabilidad) para realizar el cálculo del efecto plusvalía, ya que las entidades demandadas señalan que debe ser el máximo, mientras que la demandante sostiene que debe ser el básico. De acuerdo con el informe técnico normativo elaborado por la Subsecretaria de Planeación Territorial tuvo en cuenta para determinar el efecto plusvalía lo estipulado por el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, en cuanto al área potencial de edificabilidad. La Sala advierte que no existe controversia en el hecho de que en el estudio técnico realizado por la Sub secretaría de Planeación Territorial de la UAECD el área construida total calculada a la luz del POT fue determinada con base en la aplicación del índice de construcción máximo permitido por el Decreto 327 de 2004, que corresponde al potencial de edificación que la norma permite, pues así lo acepta la administración en la contestación a la demanda. Así las cosas debe analizarse si tal estudio está de acuerdo con la normatividad, como quiera que el análisis del informe pericial se basa en el índice de construcción básico, como lo pretende la demandante. Para comenzar, el cálculo del efecto plusvalía es teórico, al igual que lo es el avalúo catastral frente al impuesto predial. En ambos casos se requiere de estudios técnicos de las autoridades catastrales en los cuales se deben tener en

cuenta todas las variables establecidas normativamente, de manera que no se trata de análisis caprichosos o arbitrarios sino estrictamente reglados. Para el caso de la plusvalía no se requiere para su determinación que el predio haya sido desarrollado y vendido efectivamente ya sea bajo la antigua norma o bajo la nueva norma puesto que para su avalúo existen parámetros dados por las regulaciones técnicas urbanísticas. Para el efecto plusvalía se ha determinado un reglamento, contenido en el Decreto 020 de 2011 al cual debe ceñirse la autoridad catastral en la elaboración 5 Expediente 21001 del estudio tendiente a determinar el precio de la tierra o del inmueble antes y después de la acción urbanística (hecho generador de la plusvalía). Una vez determinados los precios, se establece la diferencia y se le aplica en el caso de mayor índice de edificabilidad derivado de la acción urbanística, para así establecer el monto del efecto plusvalía del correspondiente terreno. De las comparaciones normativas a que hace referencia el estudio realizado por la USECD (anteriores: Acuerdos 6/90 y 26/96 y posteriores: Decretos 190/04 y 327/04), claramente se deriva que las normas urbanísticas posteriores dieron lugar a la ocurrencia del hecho generador de plusvalía, como quiera que la nueva norma da lugar o permite una mayor edificabilidad en el mismo terreno, frente a lo que se podía construir antes. Evidentemente que dicha posibilidad de desarrollo urbanístico sobre el terreno valoriza el predio en cuanto quienes se ocupen de llevar a cabo el proyecto urbanístico, obtendrán un mayor beneficio en su comercialización, el cual de

acuerdo con la filosofía del tributo, debe ser objeto de beneficio común mediante el mecanismo de la plusvalía en favor del Distrito Capital. Adicionalmente, debe anotarse que la mayor edificabilidad resulta de la aplicación del índice máximo de edificabilidad de 2.75 establecido en el POT, como lo señala el estudio, el cual debió ser aplicado puesto que así lo establece la norma reglamentaria contenida en el artículo 5 del Decreto 20 de 2011, y no el índice básico de edificabilidad como lo argumenta el demandante. No sobra anotar que el citado decreto goza de presunción de legalidad y es de obligatorio cumplimiento por parte del operador jurídico mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Entonces, no prosperan los cargos, en cuanto no se advierte vulneración de norma superior alguna. 3.2.- Argumenta la demandante que la obtención de un índice de construcción adicional al básico depende de la asunción de cargas generales, lo cual sucede en virtud de la voluntad del particular. La voluntad del particular no es una acción urbanística, en los términos del artículo 8 de la Ley 388 de 1997, por no representar el ejercicio de la función pública del ordenamiento del territorio, entonces se desconoce la citada norma al permitir que se calcule la plusvalía tomando como referente un hecho cuya realización depende de un particular y no de una autoridad pública, como lo es la posible asunción de unas cargas generales. Para el análisis de este cargo es del caso observar el contenido de los artículos 2, 38 y 39 de la Ley 388 de 1977; 43 y 44 del Decreto 327 de 2004.

En la Resolución 707 de 12 de junio de 2012, la Administración tuvo en cuenta lo señalado en la Ley 388 de 1997 y el Decreto Distrital 20 de 19 de enero de 2011 y analizó el reparto equitativo de las cargas señalando que el proyecto urbanístico del desarrollo el Porvenir Suba I Etapa Subetapa 1b, puede aumentar la edificabilidad por encima del índice de edificabilidad básico, hasta alcanzar la Expediente 21001 6 edificabilidad máxima permitida de 51.682,59 metros cuadrados al cumplir varias condiciones. (…) De acuerdo con la regulación a que se hizo mención la Sala deriva que las cargas urbanísticas tienen como finalidad el logro de una mejor infraestructura en servicios públicos y movilidad para el sector, así como espacios públicos y de preservación ambiental para así procurar un desarrollo armónico del sector. Es por esa reglamentación urbanística, en particular las cargas generales y las locales, que se eleva el precio del terreno pues de lo contrario, al no respetarse los criterios de urbanización y construcción los cuales incluyen las cesiones en comento, se generaría un caos cuyo efecto no sería el mayor valor del terreno sino su desvalorización. Es así como no resulta admisible el argumento según el cual el hacer uso o no de las cargas o someterse a ellas depende de la voluntad del propietario, y en esa medida se debe tasar la plusvalía. El razonamiento correcto es que la nueva regulación define los parámetros en cesiones tal como se ha dejado transcrito y que si el urbanizador decide acogerse

al índice máximo de edificabilidad debe efectuar las cesiones preestablecidas, si desea acogerse al índice básico de edificabilidad, las cesiones serán diferentes, tolo lo cual no afecta el efecto plusvalía puesto que se trata de un cálculo derivado de las nuevas normas urbanísticas que da lugar a una mayor edificabilidad a la cual puede acogerse o no el urbanizador pero que no afecta el hecho cierto de la ocurrencia del hecho generador de la plusvalía. En otras palabras, las normas urbanísticas que dan lugar al cobro de plusvalía, constituyen reglas de juego a las cuales pueden acogerse los distintos actores del mercado inmobiliario y de la construcción pero que no son susceptibles de variar el monto de la plusvalía dependiendo de la voluntad de los propietarios que no deseen hacer uso de las prerrogativas que de ellas se derivan. Tal como lo señalaron las accionadas, la plusvalía ocurre independientemente de las cargas urbanísticas. Las cargas urbanísticas son parámetros impuestos al urbanizador tendientes a ordenar físicamente un espacio urbano, destinadas a infraestructura común y básica de una zona urbana específica contemplada en el POT, de acuerdo a las condiciones del sector, y constituyen un desarrollo de la función social de la propiedad y del principio de reparto equitativo de cargas y beneficios en materia de urbanismo. En conclusión, no se puede confundir la participación en el efecto plusvalía con el régimen de cargas y beneficios, para evidenciar una doble tributación. La participación en plusvalía es un impuesto y el régimen de cargas y beneficios es un instrumento de planificación para el mejoramiento de barrios, renovación

urbana, consolidación de cambio de patrón para la adecuación de la infraestructura vial y de servicios públicos, la dotación de equipamentos y la generación o recuperación del espacio público (art. 36 del Dec. 190/04). Por virtud de las normas urbanística del POT las autoridades distritales se encuentran habilitadas para determinar tanto el efecto plusvalía que es un tributo con función social para ser destinado al desarrollo de obras de beneficio común, 7 Expediente 21001 como también para exigir el cumplimiento de las cargas de beneficio general y de beneficio local, según corresponda a un determinado sector urbanístico, conceptos que no implican doble tributación, como quiere hacerlo ver el actor. 4.- La sociedad demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 4.1.- No resulta ajustado a derecho afirmar que la mera posibilidad de desarrollar un índice máximo de construcción aumenta el valor del suelo, y por lo tanto, constituye un hecho generador de plusvalía. No todo aumento del valor del suelo constituye un hecho generador de plusvalía. El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 es claro en indicar que constituyen hechos generadores “las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de esta Ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada”. A su turno, el artículo 77 indica el método para calcular el efecto plusvalía en los casos en que el hecho generador que implica un mayor aprovechamiento del

suelo sucede, en los siguientes términos: “Efecto plusvalía resultado del mayor aprovechamiento del suelo. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)”. De acuerdo con las anteriores normas, correspondía a la autoridad determinar si acaecía el hecho generador, para luego realizar el avalúo en uno y otro escenario. Lo anterior contrasta con la decisión adoptada por el Tribunal y la entidad demandada, sin tener en cuenta los argumentos de la parte demandante sobre las falencias técnicas del avalúo, específicamente en lo atinente a no tener en cuenta los costos de las cargas generales. En efecto, al describir el método del cálculo de los avalúos en el documento denominado “Cálculo del efecto plusvalía – Tratamiento de desarrollo” de junio de 2011 que obra en el expediente, la entidad indicó que se utilizaría el método residual. Sobre esa herramienta señala el avalúo, citando el artículo 4° de la Resolución 620 de 2008 expedida por el IGAC, que “para encontrar el valor total del terreno se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales”. La Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, realizó los avalúos antes y después de la acción urbanística, sin embargo, para realizar el cálculo conforme al Decreto Distrital 327 de 2004, se tomaron costos de la construcción pero no los costos asociados con la asunción de las cargas generales, presupuesto que como se expuso en el proceso judicial, es indispensable para llegar al índice máximo de construcción. Expediente 21001 8 Es menester dejar claro que las cargas generales son aquellas que tienen

incidencia en toda la ciudad, tales como la malla vial principal y las redes matrices de servicios públicos, entre otras, que deben ser asumidas en principio por el Estado. Sin embargo, excepcionalmente se permite que el particular las asuma de manera voluntaria, como contraprestación de un beneficio urbanístico adicional. En ese orden de ideas, resulta contrario a la lógica que se exprese que el precio del suelo se aumenta por la “hipotética” posibilidad de obtener un índice máximo de construcción, si dentro de los avalúos no se tuvieron en cuenta los costos que implica la asunción de cargas generales. 3.2.- La aplicación del artículo 5° del Decreto 020 de 2011 debe hacerse teniendo en cuenta el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios consagrado en la Ley 388 de 1997. En todo caso, las demandadas compararon las condiciones de edificabilidad mínimas de la norma anterior a la acción urbanística con el índice máximo de construcción del Decreto Distrital 327 de 2004. El a quo sostuvo que no existió vulneración de la norma superior porque el artículo 5° del Decreto 020 de 2011 establecía que se liquidara la plusvalía de acuerdo a los índices máximos de edificabilidad. Nótese que la lectura de esa disposición debe realizarse bajo la óptica de la normatividad de avalúos contenida en el Decreto Nacional 1420 y la Resolución 620 de 2008, cuya transgresión ya se explicó. El artículo 5° del Decreto 020 de 2011 establece que para el cálculo del efecto plusvalía por mayor aprovechamiento, se tendrá en cuenta el potencial adicional de edificación que resulta de la diferencia entre los aprovechamientos potenciales

máximos permitidos antes y después de la acción urbanística generadora de plusvalía. Entonces, para establecer el potencial adicional de edificación que representa la plusvalía, primero se debe determinar cuál era el aprovechamiento potencial máximo permitido antes y después de la acción generadora y si el segundo valor es mayor, se deduce la existencia de un hecho generador de plusvalía. En el cálculo realizado por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y la Secretaría Distrital de Planeación se comparó la edificabilidad que podía obtenerse de la aplicación del Decreto Distrital 616 de 2000 respecto a aquella resultante del índice de construcción establecido en el Decreto Distrital 327 de 2004. Según el a quo la mayor edificabilidad resulta de la aplicación del índice máximo de edificabilidad de 2.75 establecido en el POT, puesto que así lo establecía la norma reglamentaria contenida en el artículo 5° del Decreto 20 de 2011, incurriendo en una interpretación errónea de la norma, pues si se hubiera hecho conforme a derecho el efecto plusvalía se hubiera calculado dando aplicación al índice básico. 9 Expediente 21001 De acuerdo con el artículo 2° del Decreto 2181 de 2006, el aprovechamiento urbanístico básico, es el beneficio urbanístico que indica la superficie máxima construible, según usos para suelo urbano y de expansión, en forma proporcional a su participación en las cargas locales. Así mismo, por aprovechamiento urbanístico adicional se entiende la superficie máxima construible por encima del aprovechamiento básico, a que tienen derecho los propietarios cuando participen

en las cargas generales, que son aquellas cuya asunción depende de la voluntad del propietario o urbanizador. Al dar lectura a los estudios que sustentaron el acto administrativo demandado, se evidencia que el referente para calcular el potencial de edificabilidad en el contexto del Decreto Distrital 327 de 2004 fue el índice máximo de construcción o aprovechamiento urbanístico adicional y no el índice básico o aprovechamiento urbanístico básico, obrar que en criterio de la primera instancia fue ajustado a Derecho. Si el cálculo hubiera sido ajustado a Derecho, debió efectuarse con fundamento en el índice básico, como quiera que así lo exige el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios consagrados en la Ley 388 de 1997. Para comprobar que le asiste la razón a la demandante, se debe acudir al elemento que determina la posibilidad de acceder al índice máximo de construcción, que son los mecanismos de reparto equitativo de cargas y beneficios, en virtud de lo indicado por los artículos 26, 43 y 44 del Decreto Distrital 327 de 2004, particularmente la asunción de cargas generales. Específicamente, en el artículo 43 se regula lo atinente a la asunción de cargas generales, preceptuando que el solicitante de una licencia podrá acceder al índice máximo si asume voluntariamente una carga de sistema público general. Si el propietario voluntariamente decide no asumir una carga general, podrá aprovechar el índice básico. Resulta inocuo e ilógico pensar que un propietario desarrolle su predio con el

índice básico sin asumir cargas generales y, aun así, se cobre el tributo de la plusvalía como si hubiera asumido sin disfrutar del beneficio adicional de poder construir con el índice máximo de edificabilidad. Esto implica un desconocimiento del reparto equitativo de cargas y beneficios. Por lo tanto el Decreto 020 de 2011 debe leerse en concordancia del principio del reparto equitativo de cargas y beneficios, recogido por el Decreto 327 de 2004 y consagrado en el artículo 38 de la Ley 388 de 1997, según el cual los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados. Es necesario precisar que se entiende por cargas. Las cargas generales son aquellas correspondientes al costo de la infraestructura vial principal o arterial, las redes matrices de servicios públicos, las zonas de la Expediente 21001 10 estructura ecológica principal de carácter metropolitano y/o urbano y en general de la infraestructura urbana no calificada por la ley como de carácter local. Estos costos se distribuyen entre todos los propietarios del área beneficiada y que deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones, conforme lo explica el artículo 28 del Decreto Nacional 2181 de 2006. En cuanto a las denominadas Cargas Locales, aquellas corresponden a las obligaciones de inversión impuestas a los urbanizadores y/o titulares de derechos

reales sobre inmuebles sujetos a desarrollo, bien sea a través de licencia de urbanización, Plan Parcial o Unidades de Actuación Urbanística, consistentes en la cesión gratuita y adecuación de zonas verdes locales o zonales, infraestructura vial local peatonal y vehicular, infraestructura local y domiciliaria de servicios públicos y las zonas de equipamiento público local, en general las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes y para la dotación de los equipamientos comunitarios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2181 de 2006. La asunción de cargas locales es condición ineludible para lograr un aprovechamiento básico. Por otro lado, la asunción de cargas generales no es obligatoria y, si se dejan de lado, el propietario aun así estará posibilitado para desarrollar su inmueble con un índice básico. Los índices máximos de construcción sólo pueden aprovecharse en la medida en que el urbanizador asuma voluntariamente cargas generales, entregando cesiones adicionales a las que legalmente atañen, con el fin de obtener una contraprestación cual es la posibilidad de obtener mayor edificabilidad hasta el índice máximo permitido. Así lo prescribe el artículo 44 del Decreto Distrital 327 de 2004, según el cual para aumentar la edificabilidad por encima del índice de construcción básico, los propietarios deberán cumplir con una o varias de las condiciones allí relacionadas. Por otra parte, la obtención de un índice de construcción adicional por la cesión

adicional (carga general) no puede ser objeto de la participación en plusvalía, por cuanto no se trata de una decisión administrativa contenida en una acción urbanística, sino de una opción que la norma prevé cuya aplicación depende de la voluntad del urbanizador. Conforme a lo expuesto, considerar un índice máximo de construcción como elemento que lleve a deducir el hecho generador de plusvalía, derivado del incremento en el aprovechamiento del suelo constituye la imposición de una carga general al urbanizador, sin que haya mediado su voluntad. Curiosamente la entidad demandada reconoce todas estas circunstancias en términos que lo única que hacen es reafirmar nuestra tesis, lo cual fue completamente ignorado por la primera instancia. 11 Expediente 21001 En efecto, en el estudio técnico contenido en el Oficio 3-2022-05877 del 11 de mayo de 2011, la entidad aclaró que para hacer uso del índice de construcción máximo permitido, se debe realizar cesiones adicionales que disminuirían el área útil e inversiones para adquirir suelo y poder incrementar el área que se desee edificar. De lo expuesto se evidencia que la Secretaría Distrital de Planeación reconoce que el acceso al índice máximo se encuentra “condicionado” a la asunción de cargas generales. Si en gracia de discusión se siguiera la misma lógica adoptada por la primera instancia, la ilegalidad del cálculo persiste, dado que no se tuvo en cuenta el “aprovechamiento potencial máximo” permitido por el artículo 17 del Decreto Distrital 616 de 2000, según el cual los predios objeto de ese decreto podrán

desarrollarse con una densidad básica de 60 viviendas por hectárea neta y un índice de ocupación del 50% sobre el área útil; sin embargo, para alcanzar la escala A (densidad de 120 viviendas por hectárea neta e índice de ocupación del 60% sobre el área útil), las bonificaciones se obtienen por efectuar aportes (…); y para alcanzar la escala B (densidad de 180 viviendas por hectárea neta e índice de ocupación del 75% sobre el área útil), los propietarios que además de cumplir con lo exigido para la escala A, adquirieron los certificados de transformación urbana, con anterioridad al desmote del sistema UPAC (…). Bajo la vigencia de la anterior norma, existía la posibilidad de obtener unas condiciones más favorables de desarrollo (escalas A y B) que no fueron tenidas en cuenta al momento de hacer la comparación con el Decreto Distrital 327 de 2004. Se evidencia interpretación errónea de las normas urbanísticas que regulan el tributo de plusvalía, por cuanto se centraron en realizar una lectura superficial del artículo 5° del Decreto 020 de 2011, sin tener en cuenta lo que la Ley 388 de 197, el Decreto 327 de 2004 y el Decreto 2181 de 2006 disponían. 3.3.- El acto administrativo demandado desconoce el artículo 338 de la Constitución Política y la prohibición de doble tributación que consagra el artículo 363 in fine, que por disposición del ordenamiento es aplicable a los sistemas de reparto de cargas y beneficio