PGN - PARTICIPACION EN POLITICA - Es prohibido para los funcionarios públicos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Destitución de Gobernador por intervención en política PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Está prohibido para los funcionarios públicos No comparte el suscrito Delegado, las afirmaciones del apoderado del actor, respecto a que en el sub lite hay una ausencia de tipicidad de la falta disciplinaria, falta de motivación de los actos demandados, carencia de ilicitud sustancial, lo que según él se traduce en un ostensible desconocimiento del debido proceso. Por el contrario, la lectura desprevenida de los actos sancionatorios, dan cuenta de la evidente comisión de la falta disciplinaria antes descrita, dado que a los funcionarios públicos, así sean de elección popular (como es el caso del Gobernador del Valle del Cauca) les está prohibido participar en política. Igualmente, no resulta justificable para esta agencia Fiscal la excusa de que tenía una cita con el candidato acordada previamente, pues de ser esto cierto, el escenario natural era la sede de la Gobernación del Valle del Cauca, o su residencia particular y no una reunión de trabajo. Para el suscrito agente del Ministerio Público, la presencia del candidato, en el municipio de Rozo, claramente constituye una intervención en política propinada por el mandatario departamental, sólo que se trató de presentar de manera soterrada a los asistentes, quienes no sabían de la presencia del precandidato en mención. DEBIDO PROCESO-Violación por cambio de procedimiento de ordinario a verbal Por otra parte, considera esta agencia Fiscal que tampoco le asiste razón al apoderado del actor, cuando expresa que existe violación del debido proceso por cambiar el

procedimiento ordinario al verbal, pues, si bien, inicialmente se inició un proceso ordinario (con la correspondiente apertura de investigación disciplinaria, así se le informó al Gobernador, surtida algunas pruebas, mediante auto del 19 de abril de 2010, se citó al Gobernador en mención a audiencia verbal, puesto que la conducta investigada era la descrita en el numeral 39 del artículo 48, evento en el cual el Código Único Disciplinario autoriza la realización de la correspondiente audiencia verbal. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 93 IUS 2013-67714 Bogotá D. C., 12 de marzo de 2013 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REFERENCIA: 11001032500020100029000

Nº Interno: 2388-2010

ACTOR: JUAN CARLOS ABADIA CAMPO

DEMANDADO: NACIÓN-PROCURADURÍA GENERAL DE

LA NACIÓN

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: APELACIÓN ___________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda interpuesta por el accionante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano JUAN CARLOS ABADIA CAMPO, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de los fallos disciplinarios de fechas 5 y 25 de mayo de 2010, mediante los cuales fue sancionado con Destitución del cargo de Gobernador del Departamento del Valle del Cauca e inhabilidad para ejercer funciones públicas, por el término de diez años. 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento, ordenar a la entidad accionada cancelar todas las anotaciones disciplinarias que tengan relación con lo actos administrativos demandado. También requirió que se ordene al Gobierno Nacional reintegrar al actor en el cargo de Gobernador del Valle del Cauca, hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual vence el respectivo periodo constitucional para el cual fue electo. Que se condene a la entidad accionada al pago de los salarios, primas, reajustes o emolumentos de sueldo y demás prestaciones que dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual vence el respectivo periodo constitucional para el cual fue electo, o, en su defecto de producirse antes, hasta que se efectué el reintegro. Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde cuando fue desvinculado hasta el 31 de diciembre de 2011. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda que: 1°- El actor fu elegido mediante voto popular como Gobernador del Departamento

del Valle del Cauca, para el periodo constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011. 2°- Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2010, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, ordenó apertura de investigación disciplinaria contra el hoy accionante, por los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2010, día en que concurrieron a una reunión, el señor Gobernador, 21 alcaldes del Departamento y el precandidato presidencial Andrés Felipe Arias. 4 3°- Mediante providencia del 19 de abril de 2010, la citada funcionaria, dispuso tramitar luego de haberse iniciado por la vía del procedimiento ordinario, las diligencias seguidas contra el señor Abadía Campo, por el procedimiento verbal, de acuerdo al artículo 175 del CDU, teniendo en cuenta que los hechos podían considerar la comisión de la presunta falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 4°- Después de la práctica de pruebas correspondientes. El 5 de mayo de 2010, la Procuradora para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, profirió fallo sancionando al disciplinado con destitución e inhabilidad de 10 años. Decisión que fue confirmada el 25 de mayo del citado año por la Sala Disciplinaria. 5°- El apoderado del accionante hizo una síntesis de los argumentos de la Procuraduría, a partir de la interpretación del artículo 127 constitucional, que determina la prohibición de participar en política, falta por la que se sancionó a

Juan Carlos Abadía.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

El representanta judicial sostuvo que con los actos demandados resultaron conculcados los artículos 2, 6, 25, 29, 40 y 127 de la Constitución, 4, 5, 6, 13, 23, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002. Adujo que los fallos acusados constituyen un claro desconocimiento al debido proceso del demandante, al no establecerse en forma precisa el centro de imputación jurídica sobre los hechos materia de examen disciplinario, pues el cargo endilgado fue configurado en un hecho atípico. Cuya inocuidad solo adquirió el carácter de infracción disciplinaria en la mente del operador disciplinario, mediante un raciocinio puramente subjetivo que condujo a afirmar la supuesta simpatía por parte del disciplinado a favor del entonces candidato a la consultadle partido conservador Andrés Felipe Árias. Anotó que en el curso del proceso disciplinario se presentó una deformación de los presupuestos fácticos, mediante yerros en la apreciación de los hechos que afectaron el entendimiento o comprensión de las pruebas aportadas al proceso, 5 por errores de sentido, dado que los hechos recogidos en las pruebas fueron tergiversados por los falladores disciplinarios de primera y segunda instancia. Las pruebas se distorsionaron en su significación objetiva, al darles los citados funcionarios un sentido que no tenían. Por haber concertado una reunión con varios alcaldes del departamento, para abordar problemas administrativos en el que estuvo presente el candidato Arias, con quien había surgido una relación cercana mientras fue Ministro de

Agricultura, y dado el poco tiempo que tenía el hoy demandante para cumplir dos encuentros agendados, el Gobernador Abadía Campo aceptó que el candidato llegara al encuentro con los alcaldes en el Criadero la Leyenda. Sin que ello constituya una participación en política. Conducta que le ha reprochado la Procuraduría General de la Nación. Indicó el profesional del derecho que su representado se limitó a que el candidato arriba mencionado interrogara a los alcaldes presentes sobre los problemas del departamento. El accionante sólo se limitó a presentar al Doctor Arias a los asistentes, y por consiguiente dejarle preguntar a los concurrentes sobre aquellos temas que quería conocer. Lo que no implica ilicitud alguna, ni mucho menos aprovechamiento del cargo, puesto que por sustracción de materia –no realización de actividad políticaen nada habría que reparar sobre el punto. Para la entidad demandada esta interacción representó actividad política, pero de una manera velada y subrepticia, lo que constituye una indebida valoración de la prueba. Después de reseñar una a una las pruebas documentales y testimoniales que tuvo en cuenta la accionada par proferir los actos demandado, advirtió que los mismo no tienen la virtualidad de demostrar actos de contenido político, al tenor de lo dispuesto en la ley disciplinaria como conducta reprochable. Por lo anterior, sostuvo que la sanción disciplinaria impuesta a su prohijado es improcedente, dado que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso

6 prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de falta y la responsabilidad del investigado. En el curso del proceso disciplinario al no obtenerse certeza sobre los hechos imputados, mas allá de toda duda razonable, debió absolverse al demandante, pues no debe perderse de vista la pretensión del legislador al asignarle al operador disciplinario, la obligación de investigar con igual rigor tantos los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, como los hechos y circunstancias que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad; esfuerzo que el defensor echa de menos en la vía administrativa en que fue impuesta la sanción. Expresó que el operador disciplinario además de incurrir en la falta e inadecuada valoración probatoria, también cometió el error de no analizar si el hecho presuntamente responsable afectó el deber funcional. Anotó que al momento de cambiar el trámite procesal por el procedimiento verbal, es evidente que ya la funcionaria respectiva había dictado auto de investigación, por lo que en ese estado del proceso no se podía modificar, y debió surtirse por la vía ordinaria. Por último, sostuvo que existe vulneración de la garantía de imparcialidad de la función pública, puesto que antes de notificarse la providencia de primera instancia, el 5 de mayo de 2010, diversos medios de comunicación, entre ellos el diario el Tiempo y la emisora W Radio, ya lo habían conocido, a pesar de que la funcionaria de la Procuraduría hubiera afirmado que aplazó la diligencia, por no

haber concluido la elaboración de la decisión. El profesional del derecho sustentó sus argumentos con la sentencia del 1° de diciembre de 2005. Rad. 2324-2004. C. P. Dr. Alejandro Ordóñez. (Fls.177-202

C. ppal).

En escrito separado solicitó al suspensión provisional de los actos acusados con argumentos similares a los de la demanda. (171-176) 7

2. DECISIÓN SOBRE LA MEDIDA PROVISIONAL El H. Consejo de Estado mediante auto del 3 de marzo de 2011, al admitir la demanda, negó la medida provisional solicitada, al considerar que no cumple con los presupuestos señalados en el artículo 152 del C. C. A., puesto que es necesario un pronunciamiento de fondo de los actos acusados para determinar la irregularidad señalada por el actor. (Fls. 205-211) 3.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados fueron expedidos con absoluto respeto del debido proceso, los derechos de los investigados, la garantía efectiva de los derechos de audiencia, defensa y contradicción del demandante.

Advirtió que en el plenario quedó plenamente establecido que el Gobernador del Departamento del Valle del cauca, convocó a una reunión supuestamente de trabajo con los alcalde, no obstante en su desarrollo se permitió la intervención del ex ministro Andrés Felipe Arias, quien en época de campaña electoral aspiraba a ser designado como candidato del Partido conservador a la Presidencia de la República.

Por tanto, mal puede hablarse de ausencia de tipicidad y de vulneración al principio de legalidad, pues evidente que la conducta desplegada por el disciplinado Abadía Campo se adecua al espíritu de los artículos 48 (39) de la Ley 734 de 2002 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que establecen sin lugar a duda alguna como falta disciplinaria, el utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley. 8 Resaltó que el ex ministro y candidato, en cuanto a su condición de experto, lanzó su cuña electoral en presencia de electores calificados y con probables soluciones a problemática que aduce conocía ampliamente. Indicó que contrario a lo sostenido por la defensa, el encuentro no fue casual, porque de ser así porque no se planeó hacer la reunión en la sede de la Gobernación o en la sede de alguna de las alcaldías próximas, y la respuesta no puede ser otra que posibilitar el acceso de Andrés Felipe Arias en un sitio donde su presencia fuera ampliamente difundida. Destacó que no existió violación del debido proceso por violación al principio de garantía de imparcialidad de la función pública, dado que según el artículo 33 de la Ley 190 de 1995, sólo algunas piezas procesales tienen reserva, dentro de las cuales no está enlistado el fallo. Propuso la excepción de ineptitud formal de la demanda, dado que carece de la determinación dentro del concepto de violación del análisis de ilegalidad que se debe realizar por parte del juzgador. Sostuvo que no se efectuó el ejercicio necesario de comparación de las normas

con el sustento especificado y las normas invocadas en los actos administrativos, para poner de presente la supuesta contradicción con los hechos invocados. Sustentó sus argumentos con las sentencias C-038 y C-058 de 1996 de la H. Corte Constitucional. (Fls. 227-245 c. ppal)

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite, radica en establecer si con la imposición de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años al demandante, la entidad accionada incurrió en las causales de nulidad de violación de la ley y violación del debido proceso.

La revisión de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario ( cuadernos 3 y 4) dan cuenta de la reunión de 21 alcaldes del Departamento del 9 Valle del Cauca, el Gobernador del citado ente territorial, Juan Carlos Abadía Campos, y el precandidato a la presidencia por el Partido Conservador, Andrés Felipe Arias Leyva, el día 20 de febrero de 2010, en el municipio de Rozo, en el sitio Criadero la Leyenda. Hecho este, por el cual se le abrió investigación disciplinaria por la incursión en la falta de naturaleza gravísima, estipulada en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que en su tenor reza: FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: “utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias

políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”. No comparte el suscrito Delegado, las afirmaciones del apoderado del actor, respecto a que en el sub lite hay una ausencia de tipicidad de la falta disciplinaria, falta de motivación de los actos demandados, carencia de ilicitud sustancial, lo que según él se traduce en un ostensible desconocimiento del debido proceso. Por el contrario, la lectura desprevenida de los actos sancionatorios, dan cuenta de la evidente comisión de la falta disciplinaria antes descrita, dado que a los funcionarios públicos, así sean de elección popular (como es el caso del Gobernador del Valle del Cauca) les está prohibido participar en política. No resulta explicable para este Despacho que el disciplinado Abadía Campo, usara el espacio de reunión con distintos burgomaestres del Valle presuntamente para tratar asuntos de interés regional y a su vez invitara a intervenir en el mismo al citado precandidato presidencial. Igualmente, no resulta justificable para esta agencia Fiscal la excusa de que tenía una cita con Arias Leyva acordada previamente, pues de ser esto cierto, el escenario natural era la sede de la Gobernación del Valle del Cauca, o su residencia particular y no una reunión de trabajo. 10 Para el suscrito agente del Ministerio Público, la presencia de Andrés Felipe Arias Leyva, en el municipio de Rozo, claramente constituye una intervención en política propinada por el mandatario departamental, sólo que se trató de presentar de manera soterrada a los asistentes, quienes no sabían de la presencia del precandidato en mención.

No tiene ninguna presentación que bajo la fachada de una reunión de trabajo, aparentemente normal, Juan Carlos Abadía, ayudara a que Arias Leyva, desarrollara proselitismo político. Resulta trascendental para esta agencia del Ministerio Público, que precisamente después de oír las intervenciones de los alcaldes, el candidato se dirigiera a los alcaldes participantes y dialogara sobre aspectos puntuales de la problemática de su región, lo que demuestra evidentemente el interés político del desarrollo de la reunión. Ningún escenario era más propicio para el precandidato Arias que este, para él no era fácil convocar a 21 alcaldes del Departamento del Valle del Cauca, por más gestiones que hubiera hecho en el ente territorial en su condición de Ministro de Agricultura. No debe pasar desapercibido por el H. Consejo de Estado, que se estaba a menos de dos semanas del proceso electoral al interior del Partido Conservador. También llama la atención de esta Delegada que si era una reunión oficial de alta importancia, dado que se convocó a casi la totalidad de los alcaldes de los municipios del Valle, no se les hiciera conocer el objeto de la temática a tratar [así lo reconocieron todos los testimoniados escuchados por la Procuraduría General de la Nación], y mucho menos se levantara un acta o documento de los puntos tratados y metas o acuerdos pactados. Lo precedente, no es más que una demostración clara el único propósito de la mencionada reunión, era visibilizar ante los asistentes a Andrés Felipe Arias Leyva, en su condición de pre candidato presidencial, tendiente a lograr apoyos

políticos. No se puede perder de vista que quienes estaban allí, no eran otros que personajes de elección popular que claramente podían brindarle su apoyo. 11 Reunión que fue fraguada por iniciativa de Juan Carlos Abadía Campo, en su condición de Gobernador del Valle del Cauca, pues fue él quien la organizó y la convocó. Conducta que evidentemente como se ha insistido en el sub lite, comporta una clara intervención en política, la cual está proscrita a los servidores del Estado. Por otra parte, considera esta agencia Fiscal que tampoco le asiste razón al apoderado del actor, cuando expresa que existe violación del debido proceso por cambiar el procedimiento ordinario al verbal, pues, si bien, inicialmente se inició un proceso ordinario (con la correspondiente apertura de investigación disciplinaria, fls. 6 y ss c.3, así se le informó a Abadía Campo), surtida algunas pruebas, mediante auto del 19 de abril de 2010, se citó al Gobernador en mención a audiencia verbal, puesto que la conducta investigada era la descrita en el numeral 39 del artículo 48, evento en el cual el Código Único Disciplinario autoriza la realización de la correspondiente audiencia verbal. La audiencia en mención se se inició el 28 de abril del citado año, y se realizó en diversas jornadas, dado que se practicaron otras pruebas. Y termínó con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad. La H. Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2010, sobre la combinación de los procesos disciplinarios, precisó: (…) 3.2.3. Por otra parte, las condiciones que permiten la imbricación de

los dos procesos son muy exigentes y ello se infiere, entre otras cosas, de la lectura del inciso tercero a la luz de lo dispuesto por los demás incisos del mismo artículo 175 de la Ley disciplinaria. El inciso primero, determina que el procedimiento verbal “se aplicará”. Ya desde el inicio se muestra el carácter instrumental de dicho procedimiento que deberá ser aplicado en casos muy precisos: (i) “cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta”, esto es, en caso de flagrancia o (ii) “cuando haya confesión” o (iii) “cuando la falta sea leve”; (iv) en casos de faltas gravísimas establecidos de manera taxativa en el artículo 48; (v) “en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos”. Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas. Así las cosas, cualquier funcionario público eventual 12 sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba

fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano –inciso tercero del artículo 175 citado– sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal. Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria. ( Negrillas extra texto)1 Así las cosas, lo precedente lleva a sostener que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por lo que los actos administrativos acusados deben conservar su legalidad. CONCLUSIÓN En atención a las consideraciones antes expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada, solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las súplicas de la demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado LABCH. TMDM 1 Corte Constitucional. Sentencia C-242 del 7 de abril de 2010. M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 13