PGN - PARTICIPACION EN POLITICA - Operatividad de la prohibición según la doctrina pgn

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada-Vigilancia Administrativa.

Radicación : 013 -124328-2005

Disciplinado: Edilberto Castro Rincón Cargo y entidad: Gobernador Departamento del Meta.

Quejoso: Jairo Enrique Carreño Hernández.

Fecha Queja: 20-05-2005

Fecha Hechos: 17-05-2005

Asunto: Archivo de las diligencias.

Bogotá DC, 06 de julio de 2005 Procede esta Delegada de conformidad con lo consagrado en el articulo 25 literal c) numeral 1 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el articulo 19 inciso tercero de la Resolución 17 de marzo 4 de 2000 del Procurador General de la Nación, a evaluar la queja que contiene el escrito de 20 de mayo de 2005, suscrito por JAIRO ENRIQUE HERNÁNDEZ CARREÑO, cuya radicación obedece al serial 013-124328 – 2005 ANTECEDENTES En oficio de 20 de mayo de 2005, JAIRO ENRIQUE HERNÁNDEZ CARREÑO, presentó ante la Procuraduría Regional del Meta, queja en contra del actual Gobernador de ese departamento, EDILBERTO CASTRO RINCÓN, en la que afirma:”Vengo con el fin de entablar una queja ya que el día 17 de mayo de 2005, salió publicada una fotografía del señor Gobernador en compañía del Señor ENRIQUE PEÑALOZA, candidato a la Presidencia de la República de Colombia para los próximos comicios electorales, yo como ciudadano colombiano tengo

conocimiento de que los funcionarios públicos no pueden participar en campañas políticas. Deseo hacer entrega para que obre como prueba copia de la fotografía que fue publicada y al mismo tiempo solicito a esta procuraduría se ordene la suspensión provisional en el cargo al señor gobernador del Departamento por su participación en política”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO TIPICIDAD El artículo 6 de la Constitución Política prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos y la específica y excluyente de los servidores públicos, los cuales deben responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. “Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. “En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y

legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ( arts. 6 y 123 C. N.)”. 1 El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra:” La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Significa ello que, para que un servidor público deba responder disciplinariamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como servidor público le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma, esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibídem, como aquellas que eximen de responsabilidad disciplinaria. “El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial. (…) Significa lo anterior que para entender sustancialmente quebrantado un deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de derecho (…) esto es la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público (art. 37 Ley 200 de 1995 y 22 NCDU). “ 2 El artículo 127 Constitucional en su Inc. 2 modificado Acto legislativo 02 de 2004, art. 1 enseña:” A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama

Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución”. El inc. 3 Ibídem, modificado por el Acto legislativo 02 de 2004, señala:” Art. 1 Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria”. El artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002, prescribe como faltas gravísimas “(…) Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”. En torno a la prohibición de intervención en política, restricción de orden Constitucional, predicable de los servidores públicos estatales, que busca que éstos se abstengan de ejecutar actos que puedan tener implicaciones electorales y con ello se vulnere la imparcialidad propia del gobierno, se tiene dicho:” la Corte 1 Corte Constitucional. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999, M. P.: Álvaro Tafur Galvis. 2 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia. 2 Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinados por la idea del interés general; así entonces la

prohibición de participación en política deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para la protección de éste. (…) La Carta distingue entre el derecho individual que permite al servidor público tomar parte en actividades y controversias políticas de la actividad que como servidor público desarrolla; la cual debe estar exclusivamente encaminada al cumplimiento de las funciones propias del cargo; cualquier acción u omisión que dé lugar al favorecimiento de un candidato o grupo político, implica el rompimiento del deber de imparcialidad exigible a todo servidor público y, en consecuencia, ello podría ser constitutivo de una indebida participación en política”. 3 Por su parte, la Procuraduría General de la Nación, ha sostenido:” La prohibición de participación en política, como imperativo constitucionalizado, busca tutelar el principio de imparcialidad que debe informar el quehacer público en armonía con el mandato, también superior, según el cual los servidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad, de manera tal que cuando estos ejercen sus competencias de modo que inclinan la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente, causa o movimiento político, infringen a demás del texto superior, su desarrollo legislativo (Art. 41-14, ley 200 de 1995) constituyéndose en una manifestación del ejercicio abusivo del poder o de la autoridad por parte de quienes, de manera inequívoca, no pueden participar en política. (…) No se ha dicho que asistir a actos oficiales sea reprochable, pues ello entraña el cumplimiento de funciones propias del cargo; lo censurable radica en utilizar la presencia o, si se

quiere, la influencia para dirigir una futura contienda política. (…) Dentro de la mecánica del proceso electoral en Colombia, a veces con exagerada anterioridadincluso de años-a la inscripción oficial de las candidaturas para cargos de elección popular, empiezan a mencionarse nombres de las personas que van a participar; esto con el fin de ganar adeptos y de acuerdo con ello, definir si existe oportunidad de que sus aspiraciones puedan llevarse a cabo. Además, cuando a través de los actos se busca obtener o consolidar el poder, producto de un obrar consciente y deliberado, se entiende que se está apoyando un bando determinado”. 4 De la lectura sistemática, íntegra e integral de las normas referidas, y del desarrollo jurisprudencial y doctrinal citado, se desprenden, entre otros, como presupuestos de materialidad de responsabilidad disciplinaria, por indebida participación en política: a. rompimiento del deber de imparcialidad; b. neutralidad en la toma y aplicación de decisiones, como condición indispensable para la protección del interés general; y c. favorecimiento de un candidato o grupo político, que implica el rompimiento del deber de imparcialidad exigible a todo servidor público Con fundamento en el marco normativo anterior, surge para esta Delegada el siguiente interrogante: ¿Están dados los presupuestos materiales en el comportamiento denunciado, constituyéndose un acto de indebida participación en política, con la cual se aparta el Gobernador encartado del deber funcional que le asiste, como empleado del Estado, y por ende está llamado a responder disciplinariamente? 3 Corte Constitucional. Sentencia T 438/92, C 454/93.

4 Pronunciamiento de 14 de noviembre de 1997 proferido por el Despacho Del Procurador General dentro del expediente número 2519. 3 El principio de imparcialidad implica rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo. No ve esta Delegada, cómo, cuándo, dónde, ante quién, resulta parcializado, tendencioso, arbitrario o exclusivo, el comportamiento del Gobernador aquí encartado; es decir, el hecho en sí, de transitar las vías públicas en compañía de un Exalcalde, con la mera expectativa de buscar ser precandidato presidencial, lejos de actividad proselitista alguna, o de debate electoral alguno, no configura participación en política, en la medida en que el principio de imparcialidad se mantiene incólume. Quebrantaría el Gobernador el principio de imparcialidad, como se dijo en pronunciamiento del Procurador General de la Nación atrás citado, “Que el Gobernador o el Procurador, etc., salgan a la plaza pública a lanzar arengas a favor o en contra de un determinado candidato”. El interés general, que privilegia la norma superior y al cual debe ceñirse toda actuación de los servidores públicos, no se menoscaba con el comportamiento desplegado por el Gobernador CASTRO RINCÓN, en la medida en que por ese mero hecho, las actuaciones como Gobernante, no conllevan inclinación de la balanza estatal-entiéndase Departamental-a favor de una determinada corriente

causa o movimiento político, y por lo tanto, no puede predicarse ejercicio abusivo de poder o de autoridad. Para esta Delegada es claro, que el hecho o comportamiento desplegado por el aquí investigado, no puede favorecer candidato o grupo político, que implica el rompimiento del deber de imparcialidad que se le exige, o conlleve condiciones de desigualdad material frente a debate electoral alguno, toda vez que el Señor ENRIQUE PEÑALOZA, Exalcalde del Distrito Capital de Bogotá, no es candidato presidencial por grupo, partido o causa política alguna, es o constituye un hecho notorio su aspiración, propia de cualquier ciudadano colombiano, de ocupar algún día la silla presidencial, pero eso es un hipotético a futuro, no enmarcado dentro de una contienda política o proselitismo electoral vigente. Muy seguramente en otras condiciones, esto es, ya como candidato oficial de grupo, partido o causa política alguna, enfrentando el debate lectoral y en plena actividad proselitista, un comportamiento como el aquí desplegado por el Gobernador encartado, que se aleje del deber funcional que le asista, infringirá la voluntad del legislador prevista en la Ley 734 de 2002, para este tipo de actuaciones, comportamientos o conductas. Así las cosas, conforme al contenido de la queja de estudio, y lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, concluirá esta Delegada, que la conducta endilgada a EDILBERTO CASTRO RINCÓN, “no está prevista en la ley como falta disciplinaria”, por lo que así lo declarará, y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia

Administrativa,

RESUELVE:

4 Primero. Declarar que la conducta atribuida a EDILBERTO CASTRO RINCÓN, en su condición de Gobernador del Departamento del Meta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, “no está prevista en la ley como falta disciplinaria”, esto es se trata de una conducta atípica. En consecuencia, ordénese el Archivo Definitivo de las presentes diligencias.

Segundo: Notificar de esta decisión al implicado; para tal efecto líbrense las correspondientes comunicaciones.

Tercero: Comunicar la presente decisión al quejoso, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación debidamente sustentado ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, dentro del término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) siguientes a la fecha de entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90, en concordancia con los artículos 109, 110 y 115 de la Ley 734 de 2002.

Cuarto: Por Secretaría, háganse las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa. CAAM/dych Expediente 013-124328-2005. mbm 5