PGN - PARTICIPES - Son el determinador y el cómplice

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 599 de 2000, Código Penal PARTÍCIPES-Son partícipes el determinador y el cómplice PARTICIPES-Alcance normativo reconocido por la jurisprudencia de la C.S.J. al inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal DERECHO VIVIENTE-Análisis de constitucionalidad En este caso, a diferencia de lo estudiado en el referido fallo, se trata de analizar la constitucionalidad sobre el llamado “derecho viviente”, teoría que postula la necesidad de extender el control de constitucionalidad más allá del tenor literal de las normas acusadas, o de los supuestos interpretativos de carácter hipotético que puedan derivarse de sus textos, para aplicarlo a las interpretaciones judiciales o administrativas consolidadas o a las de la doctrina autorizada. En estos casos la Corte Constitucional, para no interferir indebidamente en el desarrollo de las funciones asignadas a otras autoridades, de la separación de jurisdicciones, y en pro de salvaguardar la autonomía judicial, ha sido cautelosa al ejercer esta clase de control, y por ello ha exigido una mayor carga argumentativa en la demanda, si se la compara con la que usualmente suele pedirse respecto de los textos normativos. …, esa Corporación ha señalado que para que proceda el control constitucional sobre interpretaciones de normas jurídicas, es necesario que se esté ante un “problema de interpretación constitucional”. Y por ello se descarta la posibilidad de analizar cargos tendientes a plantear discusiones de carácter meramente doctrinal.

En el caso bajo examen, se encuentra que los demandantes no logran explicar por qué se viola el derecho a la igualdad, si se compara la situación entre coautores no cualificados y partícipes no cualificados de delitos especiales, en relación con la rebaja punitiva de que trata el artículo 30 del Código Penal. En últimas, los accionantes plantean su preferencia por una de las posibles opciones hermenéuticas conforme a la dogmática del derecho penal. Por este motivo, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que se declare inhibida para proferir fallo de fondo. En caso contrario, si se estima pertinente analizar la constitucionalidad del “derecho viviente”, se solicita tener en cuenta las consideraciones que se exponen a continuación. HERMENEUTICA JUDICIAL-Control constitucional Al abordar esta forma de control constitucional sobre la hermenéutica judicial, es importante tener en cuenta que el papel del juez, como “viva voz del derecho”, es dinamizar el ordenamiento jurídico, al compás de la realidad cambiante; y es a través de 1 Procurador General sus decisiones, que los abstractos términos de la ley cobran vida. La labor interpretativa del juez ha permitido que las viejas legislaciones puedan adaptarse a situaciones que no fueron previstas al momento de su expedición, o que los rígidos textos puedan flexibilizarse a través de una aplicación que involucre la idea de justicia. Por su parte, los tribunales de cierre cumplen una labor fundamental en un Estado de Derecho, cual es la de unificar la jurisprudencia para darle coherencia al ordenamiento jurídico, y así evitar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

(artículo 13 C.P.). De lo anterior se deduce que la posibilidad de ejercer el control “abstracto” sobre dichas decisiones judiciales, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, deba ser verdaderamente excepcional. De lo contrario, los tribunales constitucionales terminarían absorbiendo todo el derecho, y petrificándolo. CÓDIGO PENAL-Define al determinador, cómplice e interviniente El artículo 30 del Código Penal se refiere a los partícipes, indicando que son el determinador y el cómplice. Se define al primero como aquel que determina a otro a realizar la conducta antijurídica, quien será sancionado con la pena prevista para la infracción. Así mismo, la disposición demandada precisa que el cómplice es la persona que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma. Y se establece que aquél incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad. De igual manera, el artículo 30 del Código Penal, en su último inciso, puntualiza que el “interviniente” es aquel “que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”. Para quien tiene tal calidad, la norma en cuestión prevé la disminución de la pena en una cuarta parte. La figura del “interviniente” debe de entenderse en relación con la distinción entre los delitos comunes y los especiales. Los primeros son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto cuando no se exige una condición especial de la misma. Los

segundos, solo pueden ser cometidos por determinadas personas, es decir, suponen un sujeto activo cualificado. DELITOS ESPECIALES-Pueden ser propios e impropios A su vez, los delitos especiales pueden ser propios o impropios. En cuanto se refiere a los propios, únicamente pueden ser cometidos por quienes poseen una determinada cualificación (intraneus), de manera que quien no la tenga (extraneus), no puede incurrir en el ilícito; su conducta resulta atípica. Cuando se trata de delitos especiales impropios, aun cuando se exige una determinada condición para ser autor, si la conducta la comete una persona que no goza de dichas calidades, ésta incurre en un delito común. Esto supone el rompimiento de la denominada “unidad de imputación”. 2 Procurador General DOCTRINA-Clasificación de los delitos de dominio del hecho y los de infracción de un deber/ PUNICIÓN DE EXTRANEUS-En los delitos especiales impropios Actualmente la doctrina al aproximarse a este tema, ha establecido otra clasificación: (i) los delitos de dominio del hecho, y (ii) los de infracción de un deber. En los primeros, el autor es quien tiene dominio del hecho, pues si la persona no lo tiene, es solo partícipe de la conducta punible. Y en este caso, cuando se trata de delitos especiales, es necesario también que se tenga una cualificación del sujeto. En los segundos, es autor del delito quien incumple el deber que lo ata a un bien jurídico, de manera que quien no tiene dicho deber, solo puede tener la condición de partícipe (determinador o cómplice). Como ya se ha dicho, el último inciso del artículo 30 del Código Penal prevé una

reducción de la pena en una cuarta parte para el interviniente del hecho punible que no goce de las calidades especiales exigidas en el tipo penal. En relación con cuál es el alcance que la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (artículo 234 C.P.), ha dado al precepto demandado, es importante señalar que ha habido un cambio de posición jurisprudencial. En efecto, mediante sentencia del 25 de abril de 2002, dicha Corporación consideró que una persona que no goza de las calidades que exige el delito especial, es interviniente bien sea como coautor o partícipe. En dicha providencia se acogió la tesis de la infracción del deber. De lo anterior se deduce que el asunto relacionado con la punición del extraneus en los delitos especiales impropios no tiene una respuesta unívoca, y que resulta muy difícil pensar en la posibilidad de que el juez constitucional deba optar por aplicar, por ejemplo, la teoría del “dominio del hecho”, o la de “infracción de un deber”, cuando obedecen ambas a desarrollos racionales del derecho. MINISTERIO PÚBLICO-Conceptúa sobre coautores y partícipes De acuerdo con las precisiones anteriores, el Ministerio Público estima que los grupos que se proponen como extremos de comparación, para verificar la eventual vulneración del principio y derecho a la igualdad (coautores y partícipes), se encuentran en situaciones jurídicas diversas, que no exigen necesariamente idéntica regulación, por lo tanto, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración para regular los procedimientos y las sanciones respectivas al ius puniendi estatal (art. 150 C.P), podía regular la situación de

unos y otros de manera diferente; y por su parte, los jueces al interpretar una norma que admite varios entendimientos, tienen la posibilidad de optar por la que estimen más razonable. Así las cosas, no puede considerarse que en ejercicio de dichas atribuciones, el legislador o el juez (la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia) –en este caso optando por una u otra teoría jurídica razonablehayan otorgado o aplicado un trato discriminatorio. 3 Procurador General CORTE CONSTITUCIONAL-No existe razón para que pueda hacer control de constitucionalidad sobre el inc. 4° del art. 30 del Código Penal De todo lo expuesto se infiere, que no existe razón suficiente para que la Corte Constitucional pueda hacer el control de constitucionalidad sobre la interpretación judicial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal, motivo por el cual se pide la inhibición para proferir fallo de fondo. Y de manera subsidiaria, se solicita que se declare la exequibilidad del entendimiento que a dicha norma le ha dado ese tribunal de cierre, en cuanto no desconoce el derecho a la igualdad de quienes sean calificados como determinadores y cómplices no cualificados del tipo penal, al no aplicar la rebaja de pena contemplada en el citado precepto para los intervinientes no cualificados (coautores), razón por la cual se solicitará a la Corte Constitucional que declare su exequibilidad. 4 Procurador General Bogotá, D.C., 6 de mayo de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30

(parcial) de la Ley 599 de 2000, Código Penal.

Demandantes: JUAN JOSÉ GÓMEZ UREÑA y JOSÉ

MANUEL DÍAZ SOTO.

Magistrado Sustanciador: AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Expediente No. D-11917 Concepto No. 6305 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos JUAN JOSÉ GOMEZ UREÑA y JOSÉ MANUEL DÍAZ SOTO, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, ibídem, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 183 del Decreto 2241 de 1986, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando lo demandado: LEY 599 DE 2000 Por la cual se expide el Código Penal Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA (…) ARTICULO 30. PARTÍCIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. 5 Procurador General Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo

penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

1. Planteamientos de la demanda Los demandantes exponen los fundamentos de la censura en los términos que se sintetizan a continuación: El cargo de violación del ordenamiento constitucional se fundamenta en la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha plasmado en sus providencias sobre la norma acusada, la cual, a juicio de los actores, vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13 superior) de los determinadores y cómplices no cualificados, al favorecer, de manera injustificada, con una rebaja de pena, a los coautores no calificados de delitos especiales, a pesar de que aquellos se encuentran en la misma situación jurídica.

2. Problema jurídico Corresponde determinar si el alcance normativo reconocido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal, desconoce el derecho a la igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados del tipo penal, al impedirles obtener la rebaja de pena contemplada en el citado precepto para los intervinientes no cualificados.

6 Procurador General

3. El alcance normativo reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal Dado que el planteamiento de inconstitucionalidad parte de una interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre del último inciso del artículo 30 del Código Penal, que se ha hecho a partir de 2003, y reiterada desde entonces en varias providencias,

según lo demuestran los accionantes, a continuación se transcribirán los apartes de algunos de los últimos pronunciamientos sobre ese tema por parte de dicha Corporación:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente AP4442-2014 Radicación N° 41539. Aprobado acta No. 243. Bogotá, D.C., treinta (30) de Julio de dos mil catorce (2014). (…) Acorde lo anterior y descartado que la imputación fáctica no fue modificada -como mendazmente lo asevera el libelista-, cabe preguntarse ¿si la condena para el incriminado a título de interviniente viola o no la garantía de congruencia, habida cuenta que fue acusado como coautor? La respuesta es negativa, pues, para la Sala el interviniente sigue siendo un coautor y responde como tal, al margen del beneficio punitivo que conlleva aquella calidad. (Negrilla fuera de texto). 7 Procurador General Al efecto, ha estimado repetidamente que cuando se procede por un delito de sujeto calificado, se considera autor aquel que reúna esa especial característica exigida por el legislador, es decir, que lo realiza el servidor público que traiciona los principios legales, «sin embargo, puede suceder que en la ejecución material del ilícito participe un sujeto que no la cumpla -en ese caso el particular, destinatario del indebido beneficiopero que asume como propio el decurso delictual, al cual se le tiene como coautor» (AP1184/2014, CSJ AP, 12 marzo 2014, Rad. 35551). (Negrilla fuera

de texto). En concreto, determinó que en estos que se le tiene como “coautorinterviniente”, en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal, «fenómeno accesorio de la participación en la conducta criminal, y tendrá derecho a la rebaja de pena de una cuarta parte, en la medida en que merece un mayor reproche el servidor público que viola el deber jurídico (intraneus), frente al que no posee esa especial calidad (extraneus)». (Negrilla fuera de texto). De manera más exhaustiva, en el CSJ AP, 11 dic. 2012, Rad. 42312, señaló sobre el punto: «Por eso, cuando dicha norma – último inciso del artículo 30 del Código Penal-utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de 8 Procurador General imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que

frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase1 (resaltado fuera de texto)».

4. Análisis de constitucionalidad Antes de llevar a cabo el examen de constitucionalidad, es necesario anotar que en Sentencia C-1122 de 20082, la Corte declaró la exequibilidad del último inciso del artículo 30 del Código Penal, pero respecto de otro problema jurídico, pues en dicha ocasión se analizó si esa norma “en cuanto se aplique en relación con delitos especiales de servidor público que impliquen afectación de la administración pública y, más específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a la igualdad, al establecer una punición diferente para los servidores públicos y para los intervinientes que no tengan esa condición, sin fundamento distinto que esa diferencia de calidades en los sujetos”.

En este caso, a diferencia de lo estudiado en el referido fallo, se trata de analizar la constitucionalidad sobre el llamado “derecho viviente”, teoría que postula la necesidad de extender el control de constitucionalidad más allá del tenor literal de las normas acusadas, o de los supuestos interpretativos de carácter hipotético que puedan derivarse de sus textos, para aplicarlo a las interpretaciones judiciales o administrativas consolidadas o a las de la doctrina autorizada. En estos casos la Corte Constitucional, para no interferir indebidamente en el desarrollo de las funciones asignadas a otras autoridades, de la separación de jurisdicciones, y en pro de salvaguardar la autonomía judicial, ha sido cautelosa al ejercer esta clase de control, y por ello ha

1 Sentencia de julio 8 de 2003. Rad. 20704. 2 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Procurador General exigido una mayor carga argumentativa3 en la demanda, si se la compara con la que usualmente suele pedirse respecto de los textos normativos. Además, esa Corporación ha señalado que para que proceda el control constitucional sobre interpretaciones de normas jurídicas, es necesario que se esté ante un “problema de interpretación constitucional”4. Y por ello se descarta la posibilidad de analizar cargos tendientes a plantear discusiones de carácter meramente doctrinal5. Al abordar esta forma de control constitucional sobre la hermenéutica judicial, es importante tener en cuenta que el papel del juez, como “viva voz del derecho”, es dinamizar el ordenamiento jurídico, al compás de la realidad cambiante; y es a través de sus decisiones, que los abstractos términos de la ley cobran vida. La labor interpretativa del juez ha permitido que las viejas legislaciones puedan adaptarse a situaciones que no fueron previstas al momento de su expedición, o que los rígidos textos puedan flexibilizarse a través de una aplicación que involucre la idea de justicia. Por su parte, los tribunales de cierre cumplen una labor fundamental en un Estado de Derecho, cual es la de unificar la jurisprudencia para darle coherencia al ordenamiento jurídico, y así evitar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.). De lo anterior se deduce que la posibilidad de ejercer el control “abstracto” sobre dichas decisiones judiciales, a través de la acción pública de

inconstitucionalidad, deba ser verdaderamente excepcional. De lo contrario, los tribunales constitucionales terminarían absorbiendo todo el derecho, y petrificándolo. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que no le compete “determinar la manera como deben interpretarse los textos legales, ni adelantar una suerte de ‘corrección hermenéutica’ de las decisiones 3 Sentencia C802 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 4 Sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 5 Sentencia C-181 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 10 Procurador General judiciales que fijan el sentido de las leyes, a menos que la decisión implique una problemática de orden constitucional”6. En el caso bajo examen, se encuentra que los demandantes no logran explicar por qué se viola el derecho a la igualdad, si se compara la situación entre coautores no cualificados y partícipes no cualificados de delitos especiales, en relación con la rebaja punitiva de que trata el artículo 30 del Código Penal. En últimas, los accionantes plantean su preferencia por una de las posibles opciones hermenéuticas conforme a la dogmática del derecho penal. Por este motivo, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que se declare inhibida para proferir fallo de fondo. En caso contrario, si se estima pertinente analizar la constitucionalidad del “derecho viviente”, se solicita tener en cuenta las consideraciones que se exponen a continuación. Para resolver la pregunta constitucional planteada por los demandantes,

es preciso empezar por recordar que en la realización de la conducta punible pueden concurrir los autores y los partícipes (artículo 28 del Código Penal). Según el artículo 29 del Código Penal, el autor es quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. “[t]ambién es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”. Señala la citada disposición que el autor, en sus diversas modalidades, incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. Los coautores, señala el mismo artículo 29 del Código Penal, son aquellos que, mediando un acuerdo común con el autor, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Vale destacar que a 6 Sentencia C-207 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 11 Procurador General diferencia de lo prescrito para los autores, esta norma no alude a la pena en que incurrirán los coautores. El artículo 30 del Código Penal se refiere a los partícipes, indicando que son el determinador y el cómplice. Se define al primero como aquel que determina a otro a realizar la conducta antijurídica, quien será sancionado con la pena prevista para la infracción. Así mismo, la disposición demandada precisa que el cómplice es la persona que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o

presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma. Y se establece que aquél incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad. De igual manera, el artículo 30 del Código Penal, en su último inciso, puntualiza que el “interviniente” es aquel “que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”. Para quien tiene tal calidad, la norma en cuestión prevé la disminución de la pena en una cuarta parte. La figura del “interviniente” debe de entenderse en relación con la distinción entre los delitos comunes y los especiales. Los primeros son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto cuando no se exige una condición especial de la misma. Los segundos, solo pueden ser cometidos por determinadas personas, es decir, suponen un sujeto activo cualificado. A su vez, los delitos especiales pueden ser propios o impropios. En cuanto se refiere a los propios, únicamente pueden ser cometidos por quienes poseen una determinada cualificación (intraneus), de manera que quien no la tenga (extraneus), no puede incurrir en el ilícito; su conducta resulta atípica. Cuando se trata de delitos especiales impropios, aun cuando se exige una determinada condición para ser autor, si la conducta la comete una persona que no goza de dichas calidades, ésta incurre en un delito común. Esto supone el rompimiento de la denominada “unidad de imputación”. 12 Procurador General Actualmente la doctrina al aproximarse a este tema, ha establecido otra

clasificación: (i) los delitos de dominio del hecho, y (ii) los de infracción de un deber. En los primeros, el autor es quien tiene dominio del hecho, pues si la persona no lo tiene, es solo partícipe de la conducta punible. Y en este caso, cuando se trata de delitos especiales, es necesario también que se tenga una cualificación del sujeto. En los segundos, es autor del delito quien incumple el deber que lo ata a un bien jurídico, de manera que quien no tiene dicho deber, solo puede tener la condición de partícipe (determinador o cómplice). Como ya se ha dicho, el último inciso del artículo 30 del Código Penal prevé una reducción de la pena en una cuarta parte para el interviniente del hecho punible que no goce de las calidades especiales exigidas en el tipo penal. En relación con cuál es el alcance que la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (artículo 234 C.P.), ha dado al precepto demandado, es importante señalar que ha habido un cambio de posición jurisprudencial. En efecto, mediante sentencia del 25 de abril de 20027, dicha Corporación consideró que una persona que no goza de las calidades que exige el delito especial, es interviniente bien sea como coautor o partícipe. En dicha providencia se acogió la tesis de la infracción del deber. Y, en sentencia del 8 de julio de 20038, se varía ese concepto, y se estima que el extraneus solo puede ser interviniente a título de coautor, mas no de partícipe. De esta manera, no se rompe la unidad en la imputación, y el interviniente parece ser una nueva categoría introducida en el

ordenamiento; se abandona así la idea de que dicho concepto alude al determinador o al cómplice. Este criterio es el que también se aplica en las providencias señaladas por los accionantes en el presente proceso, y es el que constituye su inconformidad. 7 M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 8 M.P. Carlos Gálvez Argote. 13 Procurador General Es de destacar que las dos posiciones jurisprudenciales, que por cierto no son irracionales, han sido objeto de crítica doctrinaria9, lo que demuestra que no hay unanimidad sobre cuál debería ser la más adecuada, o la más ajustada al concepto de justicia, y si debería aplicarse otra solución interpretativa diferente a las hasta ahora planteadas por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en el campo penal. De lo anterior se deduce que no corresponde a la Corte Constitucional en desarrollo de su función de control abstracto de constitucionalidad, definir un asunto sobre el que si bien, aparentemente hay una línea jurisprudencial consolidada, no existe tampoco claridad sobre cuál debería ser la interpretación “correcta” de la norma. Al respecto debe tenerse en cuenta que ya la Corte Constitucional en la Sentencia C-1122 de 2008, antes citada, había advertido la complejidad del tema y las diversas aproximaciones que se han dado, no solo en nuestro país sino también en otras latitudes. Así, señaló: “Sobre este particular puede señalarse que son varias las teorías que se han elaborado por la doctrina y por la jurisprudencia en torno a este asunto y entre las cuales se pueden destacar, por un lado las que pregonan que en tales supuestos debe producirse una ruptura del título

de imputación, para juzgar al intraneus por el delito especial y al extraneus por el delito común subyacente, y las que, por el contrario, sostienen que debe mantenerse la unidad del título de imputación, para juzgar a extraneus e intraneus por el tipo del delito especial, aun cuando se admita la posibilidad de establecer un diferente quantumpunitivo en atención a la diferencia de las calidades de los intervinientes. En este contexto cabe señalar que en los delitos especiales la calificación del sujeto tiene incidencia sobre el ilícito y sobre la sanción. Lo primero, cuando la ilicitud proviene de la especial cualificación del sujeto activo, de tal manera que sin esa cualificación no surge el 9 Ver por ejemplo, Miguel Córdoba Angulo, quien cita a varios autores sobre esta discusión. Ver “La figura del interviniente en el Derecho Penal Colombiano”. file:///C:/Users/lala/Downloads/DialnetLaFiguraDelIntervinienteEnElDerechoPenalColombiano-5319342.pdf 14 Procurador General delito, bien sea porque la conducta deviene imposible ontológicamente, o porque, aunque posible, carece de ilicitud penal porque no es susceptible de ser subsumida en ningún tipo común. Lo segundo, cuando la configuración del tipo especial repercute fundamentalmente sobre el quantum de la pena aplicable, pero no sobre la ilicitud de una conducta que, de todos modos, es susceptible de ser realizada por un sujeto no calificado y de encuadrarse en un tipo común. 4.4. A título de ejemplo, para ilustrar las diferentes concepciones en torno a la participación del extraneus en los delitos especiales, puede señalarse que un sector de la doctrina en España ha sostenido que en

los delitos especiales propios, como quiera que la especial calificación del sujeto es un fundamento de la pena, no meramente una circunstancia de agravación de la misma, el extraneus debería responder por la misma pena que el intraneus, al paso que en los delitos especiales impropios, dado que la calificación especial del sujeto apunta hacia una mayor punibilidad, al extraneus no le sería aplicable ese criterio, razón por la cual, tendencialmente, debería responder por la pena del delito común subyacente. Del mismo modo, puede señalarse que en Alemania, algunos doctrinantes han expresado que en los delitos especiales propios, el partícipe extraneus debe ser castigado con una pena atenuada en relación con la prevista para el autor intraneus y que, en los delitos especiales impropios, el autor intraneus debe responder como autor del delito especial, mientras que el partícipe extraneus respondería como partícipe del delito común paralelo.[2] Lo anterior pone de presente que resulta problemático establecer el fundamento de la punición del partícipe que no reúne las calidades previstas en el tipo especial”. De lo anterior se deduce que el asunto relacionado con la punición del extraneus en los delitos especiales impropios no tiene una respuesta unívoca, y que resulta muy difícil pensar en la posibilidad de