PGN - PARTICULARES - Al no ser servidores públicos ni cumplir específicamente funciones pública

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 74-4882-05 Disciplinado Luis Fernando Rendón Campo Entidad Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE Cargo Gerente General Quejoso Freide González Benítez Fecha Queja 31 de enero de 2005 Fecha Hechos 1 de marzo de 2004 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. 5 de marzo de 2007

I. ASUNTO.

Procede el Procurador Delegado para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Freide González Benítez, en contra del auto de archivo emitido el 14 de octubre de 2005 por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante el cual declaró la terminación de procedimiento iniciado en contra de LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, en su condición de Gerente del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE.

II. ANTECEDENTES.

Con escrito del 31 de enero de 2005, el señor Freide González Benítez, formuló queja en contra de LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, Gerente del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, por celebrar contratos de prestación de servicios con una Cooperativa de Trabajo Asociado, la cual se encontraba inhabilitada, ello con violación al estatuto general de la contratación pública. (fl. 1). De acuerdo con la queja presentada, el gerente del hospital celebró contratos de prestación de servicios desde el año 2000 con una cooperativa que se encontraba inhabilitada por la ley 79 y el decreto 0468. Manifiesta en su queja que al momento de suscribir el contrato con la cooperativa el 10 de noviembre de 2000, ésta

solamente se encontraba inscrita en la Cámara de Comercio pero su actividad no estaba legalizada. Con su escrito de queja adjuntó copia del contrato de prestación de servicios No. 025-2004 y señaló que no se acreditó la constitución de la póliza que garantizara el pago de salarios y prestaciones, ni que el personal de la cooperativa contratante estuviera afiliado a una EPS, ARS y pensiones (fls. 1 a 4). Mediante auto No. 0335 del 22 de abril de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca dispuso la apertura de indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002, en contra de LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, Gerente del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, por las presuntas irregularidades en que pudo incurrir por la suscripción del contrato de prestación de servicios de aseo y desinfección No. 025-2004, entre el 1º de marzo y el 31 de agosto de 2004, celebrado con la Cooperativa PROSERVIR (fls. 6 y 7). Una vez aportadas las pruebas requeridas en la indagación, la Procuraduría Regional Valle del Cauca, por medio de providencia del 14 de octubre de 2005, 1 declaró la terminación del procedimiento iniciado contra LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, de conformidad con lo establecido por el artículo 73 de la ley 734 de 2002 (fls. 140 a 144). Con escrito del 22 de noviembre de 2005, el quejoso Freide González Benítez

interpuso recurso de apelación contra el auto de archivo del procedimiento proferido por la Regional del Valle (fls. 148 a 153).

III. DECISIÓN IMPUGNADA La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto del 14 de octubre de 2005 declaró la terminación del procedimiento por las siguientes consideraciones: Según certificación anexada al expediente, el señor LUIS FERNANDO RENDÓN, fue vinculado a la Gerencia del centro hospitalario a partir del 6 de junio de 2003, por lo que no puede ser señalado como responsable de la celebración irregular de contratos de prestación de servicios desde el año 2000, como lo afirma el denunciante.

De acuerdo con lo manifestado por la Procuraduría Regional, dentro de la documentación aportada a la investigación, se anexaron copias de constitución de la póliza de garantía única, certificación de inscripción en el régimen del Seguro Social y copias de las autoliquidaciones de los pagos correspondientes a salud y pensión, de la cooperativa contratante, soportes que desvirtúan el señalamiento efectuado por el quejoso respecto a la ausencia de documentos que demostraran que el personal de la cooperativa se encontraba afiliado a una EPS, ARP y sistema de pensiones. En cuanto a la situación de la señora Myriam Álvarez Cajigas, manifiesta la Regional del Valle que no ha pertenecido ni pertenece a la nómina del Hospital Departamental, según certificación del 25 de agosto de 2005 y que ésta era trabajadora asociada de PROSERVIR, Cooperativa de Trabajo Asociado, por lo que no resulta válido el señalamiento del quejoso en el sentido de que el Gerente del Hospital Departamental

no verificó que el contratista cumpliera con los contratos en lo referente a salud, riesgos profesionales y pensiones del personal que cumplía el objeto contractual, puesto que de acuerdo con el contrato que anexó a su queja, que no es otro que el No. 025-2004, la Regional verificó que se cumpliera por parte del contratista con todos los requisitos exigidos para garantizar la seguridad social de sus trabajadores, concretamente de la mencionada señora Álvarez Cajigas. Por los argumentos expuestos, la Regional Valle del Cauca, dispuso la terminación de las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del Gerente del Hospital Departamental LUIS FERNANDO RENDÓN, al considerar plenamente demostrado que el hecho que le fue atribuido, no existió.

IV. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El quejoso, Freide González Benítez dentro de la oportunidad legal, presenta recurso de apelación el 22 de noviembre de 2005, en contra del auto de archivo de procedimiento (providencia del 14 de octubre de 2005), proferido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, solicitando llevar la investigación a la luz del derecho y determinar la responsabilidad que pudiere tener el funcionario LUIS FERNANDO

RENDÓN.

2 Los fundamentos jurídicos del recurso presentado son:

1. El señor LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO ocupó el cargo de Gerente del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo desde el año 2000, según decreto de nombramiento No. 0157 del 9 de marzo de 2000 según certificación que reposa en el expediente suscrita por el departamento de

Recursos Humanos y no tres años después como lo pretende hacer creer la Regional, desde el 6 de junio de 2003 según decreto No. 0633 del 3 de julio de 2003. Como prueba de su afirmación, el apelante anexa copia de los contratos 028 de 2001, 080 de 2000, 073 de 2001, 056 de 2002 y hace mención a la certificación obrante a folio 13 del expediente y solicita tener en cuenta que los hechos motivos de su queja se circunscriben a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, tiempo durante el cual el señor RENDÓN CAMPO ocupó el cargo de Gerente y no a partir del año 2003 como lo señala la Regional.

2. Ratifica que las pólizas existen y que las tiene en su poder.

3. Aclara que en su queja denunció una presunta violación al estatuto general de la contratación pública y que aportó al Despacho copia del contrato No. 0252004 porque era el único que tenía en su poder, pues otras copias las envió a la Superintendencia de Economía Solidaria y que su denuncia incluía todos los contratos a partir del año 2000. Afirma que PROSERVIR COOPERATIVA ha violado la ley al proveer al Hospital de trabajadores actuando como empresa de servicios temporales, enviando trabajadores en misión, incumpliendo las normas de la legislación laboral que establece los requisitos para realizar tal actividad.

4. La Cooperativa PROSERVIR se constituyó por documento privado el 6 de octubre de 2000, fue inscrita en la Cámara de Comercio el 26 de octubre del

mismo año y el primer contrato celebrado entre PROSERVIR y el Hospital Mario Correa Rengifo se celebró el 10 de noviembre de 2000 esto es, cuando la cooperativa llevaba escasamente 10 días inscrita.

5. Expone que las relaciones de trabajo en las cooperativas deben estar reguladas en cuanto a seguridad, previsión y compensaciones y deben ser registradas ante el Ministerio de Protección social previo al inicio de la ejecución del acuerdo cooperativo. Sin el cumplimiento de estos requisitos, el acuerdo cooperativo no tiene validez. Por lo tanto, el Gerente del Hospital Departamental LUIS FERNANDO RENDÓN celebró contratos de prestación de servicios con una cooperativa que ni siquiera tenía régimen aprobado.

6. Si los regímenes le fueron aprobados a la cooperativa mediante resolución No. 0001418 del 16 de agosto de 2001, el quejoso se pregunta, cómo canceló PROSERVIR las prestaciones a sus trabajadores y no se explica por qué el Gerente RENDÓN no exigió a los administradores de PROSERVIR cumplir con disposiciones legales como registrar sus libros contables.

7. Asegura que Myriam Álvarez, trabajadora asociada, no trabajó un solo día en la cooperativa y cerca de cuatro años en el Hospital.

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8. Sostiene que lo que ha venido denunciando es que al momento de quedar embarazada su esposa no se encontraba afiliada a ninguna EPS y lo que hizo la Cooperativa fue afiliarla cuando se enteraron de su estado, perdiendo la licencia de maternidad a la que tenía derecho. Cita a manera de ejemplo la sentencia T-286/03.

9. Reitera que no se puede condicionar el derecho al trabajo mediante la vinculación o formación de una cooperativa para seguir prestando los servicios

a una empresa y que en el caso de Myriam Álvarez ésta adquirió la calidad de asociado de manera irregular como los demás asociados vinculados a PROSERVIR. 10.Finalmente solicita la práctica de pruebas entre ellas recepción testimonial de personas que el 30 de octubre firmaron una petición, declaración de Myriam Álvarez, contratos a partir del año 2000, entre otras.

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede el suscrito Procurador Delegado a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste para conocer de la actuación; posteriormente

(ii) efectuará un análisis de los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, para confirmar o revocar el archivo proferido por la Regional del Valle del Cauca. Cuestiones Previas. Es necesario en primer lugar, mencionar que este Despacho, conforme a lo preceptuado por el artículo 171 del Código Único Disciplinario es competente para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación y a ello se limitará, sin contemplación de otra clase de aspectos. Resulta igualmente necesario determinar que en el curso de la presente actuación se ha dado cumplimiento a lo previsto en la ley 734 de 2002 en cuanto a su forma, términos y procedimiento y que en todo momento, se han garantizado los derechos al debido proceso y a la defensa, sin que se advierta la existencia de irregularidades que puedan constituir nulidad de las actuaciones surtidas dentro de este trámite.

De igual manera, han sido incorporadas diversas pruebas las cuales han sido ordenadas y practicadas por las autoridades encargadas de la investigación, desde la órbita de su competencia, que fueron aportadas legal y oportunamente a la actuación, y que fueron valoradas en conjunto, al momento de proferir una decisión de fondo siendo conducentes y pertinentes a los hechos que se investigan y garantizándose en todo momento, el derecho de defensa. (i) De la competencia En el presente caso se investiga la conducta de LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, por irregularidades en la celebración de contratos con entidades inhabilitadas para ello. 4 Dispone el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262/00, que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales. En el presente caso tenemos que la decisión de primera instancia se profirió por el Procurador Regional del Valle del Cauca. Para el asunto en concreto, tratándose de un servidor publico el encartado, a quien se le investigó por conductas relacionadas con la contratación, son los Procuradores Delegados para la Contratación Estatal o al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, los que tienen asignada la competencia legal para resolver el asunto en segunda instancia. (ii) Análisis de los hechos imputados. En primer término, manifiesta el quejoso en su diligencia de ampliación y ratificación de la queja, que PROSERVIR se constituyó por documento privado el 6 de octubre

de 2000, fue inscrita en la Cámara de Comercio el 26 de octubre del mismo año y el primer contrato celebrado entre PROSERVIR y el Hospital Mario Correa Rengifo se celebró el 10 de noviembre de 2000 esto es, cuando la cooperativa llevaba 10 días inscrita y no había recibido autorización del Ministerio de Protección Social para dar inicio al desarrollo del Acuerdo Cooperativo, pues solamente recibió autorización para iniciar actividades el 16 de agosto de 2001, según Resolución No. 00001418; por lo tanto, todos los contratos celebrados antes del 16 de agosto de 2001 entre el Hospital Mario Correa Rengifo y la Cooperativa, se realizaron cuando PROSERVIR estaba inhabilitada para realizar actividades. Al respecto, es necesario señalar que la presunta inhabilidad en que pudo incurrir la Cooperativa PROSERVIR, tuvo lugar desde el 10 de noviembre de 2000 hasta el 16 de agosto de 2001; se trata pues, de un comportamiento de ejecución instantánea que se consumó entre tales fechas, aunque sus efectos perduraran en el tiempo. Así, es claro que desde la ocurrencia del hecho, han transcurrido a la fecha más de cinco años, término previsto por el artículo 30 de la ley 734 de 2002 para que a su vencimiento deba predicarse la prescripción de la acción disciplinaria, y en consecuencia, la extinción de la misma. Es claro entonces, que superado el lapso que permite dar curso a la acción disciplinaria, esto es, que ha operado el fenómeno de la prescripción, no podría entrar el Despacho a pronunciarse sobre la presunta celebración de contratos del Hospital Mario Correa Rengifo con una Cooperativa

inhabilitada por hechos acaecidos entre el 10 de noviembre de 2000 y el 16 de agosto de 2001. Por ello, se inhibirá de manifestarse sobre tales hechos. Ahora bien, sostiene el señor González Benítez en su escrito de apelación, que el motivo de su queja se extiende a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, tiempo durante el cual LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO se desempeñó como Gerente del Hospital Departamental, sin embargo, observa el Despacho que el quejoso ni en su queja inicial del 31 de enero de 2005, ni en la diligencia de ratificación y ampliación, hizo referencia a contrato alguno celebrado durante estos años. Por el contrario, su queja inicial hace referencia al contrato 025-2004 que adjunta y a irregularidades en el mismo, y en la ampliación y ratificación de su queja inicial, se refiere a fechas exactas sobre la inhabilidad de la cooperativa contratista: 10 de noviembre de 2000 a 16 de agosto de 2001 y nada menciona sobre otros contratos suscritos en años posteriores. Una de las finalidades de la ampliación y ratificación de la queja consiste en que el denunciante, explique, aclare, adicione o modifique su 5 dicho inicial, para así entrar, con argumentos sólidos, a estudiar los hechos a que se circunscribe la queja. Si el quejoso no lo hizo así, si no concretó las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos, si no solicitó que se aportaran pruebas de los contratos celebrados en los años 2002, 2003 y 2004, no podría entrar a cuestionarse

en este momento procesal, contratos o situaciones generales e inconcretas, a las que no formuló observaciones dentro de los términos previstos por la ley. Ello haría inagotable el proceso disciplinario. En lo que atañe a la celebración del contrato No. 025-2004, el quejoso manifiesta su inconformidad por no haberse constituido póliza de manejo ni aportar los soportes para verificar que el personal estuviera afiliado a EPS, ARP y a pensiones. Este Despacho comparte lo establecido por la Procuraduría Regional del Valle en su providencia del 14 de octubre de 2005: “ hechos que también se desvirtúan con la documentación que reposa en el expediente a folios 33 a 131, en la cual se advierte, la constitución de la póliza de garantía única, la certificación de seguro social, acerca de que Proservir se encontraba inscrito en el régimen de seguros sociales, y las copias de las autoliquidaciones de los pagos correspondientes a salud y pensión” (fl. 143). “Por lo anterior, no es válido el señalamiento del quejoso en el sentido de que el Gerente del hospital no verificó que el contratista cumpliera con los contratos en lo referente a salud, riesgos profesionales y de pensiones, del personal que cumplía el objeto contractual, puesto que de acuerdo con el contrato que anexó a su queja, que no es otro, que el No. 025 de 2004, pudo verificarse por este órgano de control que se cumplió por parte del contratista con todos los requisitos exigidos para garantizar la seguridad social de sus trabajadores, concretamente con la señora Myriam Álvarez Cajigas” (fl. 143). Por lo tanto, esta Delegada confirmará la declaración de

terminación de procedimiento contra LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, en su condición de Gerente del Hospital Mario Correa Rengifo. Finalmente, refiere el quejoso una serie de irregularidades al interior de la Cooperativa PROSERVIR con sus trabajadores asociados. Para ello, menciona la ilegal y arbitraria situación de Myriam Álvarez Cajigas y de otros asociados, además de la irregular constitución y actividad de tal cooperativa. Denuncia que esta cooperativa de trabajo asociado opera como empresa de servicios temporales para evadir de esta forma, el pago de aportes parafiscales, el pago de impuestos, la afiliación a las cajas de compensación familiar y a EPS, ARP y Seguro Social. De acuerdo con sus estatutos, la Cooperativa de Trabajo Asociado PROSERVIR, es una empresa asociativa, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de número de asociados y patrimonio social variables e ilimitados (fl. 110). El objeto fundamental de PROSERVIR, es el desarrollo integral de los asociados, que aportan su trabajo personal con base en el acuerdo cooperativo sin sujeción a la legislación laboral vigente para la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios generando trabajo, ingresos y bienestar. De lo anteriormente expuesto, es posible concluir que las funciones desarrolladas por la Cooperativa y sus asociados, no comportan el ejercicio de una función pública, ni le otorgan determinadas potestades inherentes al Estado que le fueran atribuidas de manera expresa por el legislador. Se trata entonces de particulares que prestan servicios a través de contratos de prestación de servicios, sin que exista subordinación o dependencia de la 6 Cooperativa contratista frente al Estado, por el contrario presta un servicio

autónomamente y estará sometido a las obligaciones de la ley contractual. Nos encontramos por lo tanto, frente a un particular contratista y no a un servidor público, particular que fue contratado por el Hospital Mario Correa Rengifo, sin que se encuentre formalmente vinculado a esa entidad. De lo anterior se infiere que el contratista al no ser servidor público, ni cumplir específicamente funciones públicas no es sujeto de control disciplinario y por lo mismo, no será susceptible de aplicación de la ley disciplinaria. Podría darse aplicación, al artículo 52 de la Ley 80 de 1993 que establece que los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley, tema éste, que en ningún caso puede ser abordado por este Despacho. En realidad, corresponde a este despacho vigilante de la actuación disciplinaria de los funcionarios, confrontar si éstos han sido ajustados en su accionar a los postulados y finalidades de la ley, no así resolver asuntos que son de la exclusiva órbita laboral de sus asociados y que, por lo mismo, cuentan con espacios de protección en la esfera de lo jurisdiccional. En esta dirección, no compete a la Procuraduría General de la Nación definir si un asociado fue irregularmente afiliado a esa Cooperativa de carácter privado o si fueron vulnerados sus derechos en materia laboral, o si tal cooperativa incumplió las normas en cuanto a su constitución, pues ello significaría la intromisión en una órbita de competencia no atribuida a este organismo de control, de modo que este despacho no se pronunciará en tal dirección. Sin embargo, se compulsarán copias

de la queja, al Ministerio de Protección Social y a la Superintendencia de Economía Solidaria, autoridades competentes para definir tales irregularidades. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada de la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR, en su integridad la providencia del 14 de octubre de 2005 proferida por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, por medio de la cual se declara la Terminación del Procedimiento que en etapa de indagación preliminar se inició contra LUIS FERNANDO RENDÓN CAMPO, en su condición de Gerente del Hospital Mario Correa Rengifo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: NOTIFICAR ésta determinación al disciplinado y/o apoderado y al quejoso advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno de la vía gubernativa.

TERCERO: Con destino al Ministerio de Protección Social y a la Superintendencia de Economía Solidaria, remítase copia del recurso de apelación interpuesto por Freide González Benítez del folio 148 a 152, para que conforme a su competencia e interpretación de los hechos, resuelva lo que considere del caso, respecto a las presuntas irregularidades ocurridas en la Cooperativa PROSERVIR.

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CUARTO: Devuélvase el expediente con destino a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca para que en esa dependencia se coordine lo relativo a la notificación de lo aquí dispuesto.

La Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal librará los oficios y demás

comunicaciones pertinentes para la ejecución del fallo. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DESVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN SSIILLVVAANNOO GGÓÓMMEEZZ SSTTRRAAUUCCHH PPrrooccuurraaddoorr DDeelleeggaaddoo PPaarraa llaa MMoorraalliiddaadd PPúúbblliiccaa P.D. Moralidad Pública 074-4882-05

SGS/LAM.

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