PGN - PARTICULARES - Atribución de funciones públicas y la responsabilidad en las diferentes ma

Bogotá, D.C. 8 de mayo de 2007. Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º y 7º

(parcial) de la ley 1118 de 2006 “por la cual se modifica la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A. y se dictan otras disposiciones”

Actor: David Suárez Tamayo

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Expediente No. D-6697 Concepto No. 4303 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5° de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1° de la Carta, instauró el ciudadano DAVID SUÁREZ TAMAYO contra los artículos 6º y 7º (parcial) de la ley 1118 de 2006, que modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., cuyo tenor literal es el siguiente: LEY 1118 DE 2006 (diciembre 27) Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

Concepto No. 4303 (…)

ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los

actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa. ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten. Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S. A. continuarán rigiéndose por las normas que hoy les son aplicables en materia de seguridad social. PARÁGRAFO 1o. A Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, no le será aplicable la disposición contenida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.” (se subraya lo demandado)

1. Planteamientos de la demanda.

El accionante manifiesta que las normas demandadas quebrantan los artículos 6º, 123, 209 y 210 de la Constitución Política, con base en los siguientes cargos principales: i) El artículo 6º de la ley 1118 de 2006, al disponer que Ecopetrol S.A., una vez

constituida como sociedad de economía mixta, se regirá exclusivamente por las reglas del derecho privado, sustrae su actividad de la aplicación de los principios que rigen la función administrativa vulnerando, en consecuencia, el artículo 209 Superior que los consagra, lo mismo que el artículo 210 Superior, según el cual la creación y existencia de entidades descentralizadas por servicios debe sujetarse a éstos. 2 Concepto No. 4303 ii) El artículo 7º de la ley 1118 de 2006, al disponer que, una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos adscritos a ella tendrán el carácter de trabajadores privados, desconoce que, por mandato Constitucional, todos los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios ostentan la calidad de servidores públicos, conforme con el artículo 123 Superior.

2. Problema Jurídico.

Corresponde al Ministerio Público establecer si los artículos demandados, al prescribir que Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirá exclusivamente por las reglas del derecho privado, al tiempo que la totalidad de sus empleados tendrán el carácter de trabajadores particulares, vulneran o no los artículos 123, 209 y 210 de la Constitución Política, en la medida en que, según la interpretación que el actor hace de estos, las entidades descentralizadas por servicios deben estar sometidas, en todas sus actuaciones, a los principios que orientan la función administrativa; y sus empleados, por mandato Superior, ostentan necesariamente la calidad de servidores públicos. En este orden de ideas, el Procurador General de la Nación realizará, a

continuación, las consideraciones relevantes del caso, a saber: en cuanto a la primera acusación, las responsabilidades públicas de los particulares que ejercen funciones administrativas; y sobre la segunda acusación, la ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de cargo.

3. Análisis de las acusaciones formuladas por el actor en contra del artículo 6º de la ley 1118 de 2006.

3 Concepto No. 4303 Manifiesta el actor, en su demanda, que el artículo 6º de la ley 1118 de 2006, al disponer que Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirá exclusivamente por las reglas del derecho privado, sustrae su actividad de la aplicación de los principios que rigen la función administrativa vulnerando, en consecuencia, los artículo 209 y 210 Superiores. Al respecto, el Ministerio Público pasa a realizar el análisis correspondiente, en relación con el alcance constitucional de tal disposición frente al deber estatal de controlar, fiscal y disciplinariamente, a las personas que ejercen funciones públicas, en defensa del interés general de la sociedad: 3.1. La responsabilidad de los particulares que ejercen funciones públicas en el Estado Social de Derecho. Como ya lo Corte Constitucional en reiteradas sentencias1, uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformación del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita del Estado sino también de los particulares. De esta manera, la afirmación jurídica del principio de responsabilidad se hace evidente a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto

las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el papel de los agentes estatales y los particulares en el cumplimiento de las funciones públicas. Así, la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el daño antijurídico causado por sus agentes, la ampliación del nivel de responsabilidad del agente estatal en relación con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar la visión tradicional de la esfera de lo puramente 1 Ver Sentencia C-233/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 4 Concepto No. 4303 Estatal y de lo puramente privado, son entre otras2, manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas públicas3. La Constitución de 1991 estableció en este sentido, en su artículo 90, la cláusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones públicas. El mismo artículo estableció la obligación a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la

importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas4. En este sentido, el Constituyente también quiso someter a los servidores públicos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el cumplimiento de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. La noción de servidor público establecida en la Carta5 tiene así una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° Superior, las autoridades están instituidas, entre otras razones, “para asegurar 2 La puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se incluye la moralidad pública como uno de los derechos a proteger se inscribe igualmente en este sentido. 3 Ibidem Sentencia C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis 4 Ver Gaceta Constitucional lunes 22 de abril de 1991. Informe Ponencia Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares. 5 Artículo 123 Superior. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio". 5 Concepto No. 4303 el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y cómo

al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los “(…) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Ahora bien, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente, las autoridades estatales. Así, la Carta Magna señala que sectores tan importantes como la salud (art. 49 C.P.), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educación (art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnología ( art. 71 C.P.), la protección especial de la personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), de los niños (art. 44 C.P.) y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también contribuir a su desarrollo. De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participación como derecho-deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre igualmente un sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y participen en la vigilancia de la gestión pública (art. 270 C.P.). En este marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución Política establece la posibilidad para que aquellos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte Constitucional ha aceptado que, 6 Concepto No. 4303 como expresión auténtica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como de la gestión de actividades de esta misma índole. Sobre el particular ha dicho que: “Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole.”6 En cuanto al ejercicio directo de funciones administrativas cabe precisar que en la sentencia C-866 de 1999, luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, diferenció claramente este fenómeno con el de la privatización. Se afirmó entonces: “...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la

Carta. La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y 6 Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Concepto No. 4303 bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”. En la misma sentencia C-866/99 donde se examinó la constitucionalidad de los artículos 110 y 111 de la ley 489 que establecen el régimen de los particulares que temporalmente desempeñan funciones administrativas -las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijarán, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de los artículos 123 y 210 de la Constitución-, la Corte precisó que no todo tipo de

funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este mecanismo, sino que el ordenamiento jurídico Superior y, en determinados casos, la ley establecen límites que impiden la atribución a los particulares de funciones: i) de contenido político o gubernamental; ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas; iii) “exclusivas” de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la Fuerza Pública; iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que, por tanto, requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones establecidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio; y, v) o que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga7. En este sentido, la Corte ha explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de variados supuestos, entre los que pueden enunciarse8: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con 7 Ver también. Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8 Cfr. Sentencia C543/2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis 8 Concepto No. 4303 aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico,

etc. b) La previsión legal, por vía general, de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”9. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte10. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la creación de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente la Corte en varias oportunidades11. Ahora bien, como ha señalado dicha Corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos12. Sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que éstos adquieren con el Estado y con la sociedad. 9 Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Sentencias C702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz y C-866 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

11 Entre otras, ver sentencias C-372 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-506 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz, C-316 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Esta última declarando la exequibilidad del artículo 96 de la ley 489 de 1.998. 12 Ver Sentencias C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Concepto No. 4303 Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales éstas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil13. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican, en relación con el cumplimiento de éstas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos. De la misma forma, sobre sus actuaciones pesa, además del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. Tales consideraciones quedaron plasmadas en la sentencia C-866 de 1999 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Meza: “8. De otra parte, la Corte encuentra necesario recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la función pública (Art. 209 de la Carta), el régimen de inhabilidades e incompatibilidades

aplicables a los servidores públicos, resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas, como expresamente lo indica el artículo113 de la Ley 489 de 1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma literalmente indica lo siguiente (...)

9. De otro lado, aparte del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. A esta realidad se refieren los incisos 2° y 3° del artículo 110 bajo examen, que por este aspecto se ajustan también a las prescripciones de la Carta.” Resta aclarar ahora, que si bien es cierto que, conforme con el artículo 6° superior, los particulares pueden hacer todo aquello que no les está 13 Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

10 Concepto No. 4303 expresamente prohibido, por lo cual “solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6° de la Carta, responden entonces por la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, como lo hacen los servidores públicos14. No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las

que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados -ley, acto administrativo, convención -, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública15. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público 16. En este orden de ideas, teniendo en cuenta las precisiones anteriores, resulta acertado afirmar que es solamente en relación con el ejercicio de funciones públicas por particulares, en aquellos casos que establezcan y autoricen la Constitución y la ley17, que se predica el grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia, circunstancia que como se verá, más adelante, es necesario tener en cuenta para el cabal análisis de la disposición acusada por el cargo que aquí se estudia. 14 Cfr. Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Ver Sentencias C-543/01 y C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 16 Sobre estas precisiones ver las Sentencias C563/98 M.P. Antonio Barera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz , así como C-543/01 y C-233 /02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 17 Ver Sentencia C-089ª/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Concepto No. 4303 3.2. El control fiscal de la Contraloría General de la República y el control de

la Procuraduría General de la Nación sobre las sociedades de economía mixta. Desde la perspectiva constitucional, el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, en virtud de su carácter ampliado, comprende la vigilancia no sólo del manejo, en sentido estricto, de los recursos del Estado, sino que involucra todas aquellas actividades sobre las que se proyecta el control financiero, de gestión y de resultados. Así, las etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación hacen parte del ámbito legítimo de ejercicio del control fiscal y del control preventivo. Por ende, la disposición de dineros públicos para la conformación de las sociedades de economía mixta, en tanto acto de inversión de recursos en un determinado tipo societario, es un motivo que otorga soporte suficiente al ejercicio de dicho control estatal. Al respecto la Corte Constitucional enfatiza que: “El control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para garantizar la correspondencia entre gasto público y cumplimiento de los fines legítimos del Estado, tiene un reconocimiento constitucional de amplio espectro. En este sentido, es la utilización de los recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal. Adicionalmente, debe advertirse que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa

que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida el ejercicio integral de la vigilancia estatal de los recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es contraria a los postulados constitucionales. En efecto, los argumentos precedentes demuestran que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y bienes de la Nación. Esta concepción, además, es consecuente 12 Concepto No. 4303 con un modelo de Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal.”18 (negritas fuera del original) Esta fue, precisamente, la conclusión a la que arribó la Corte, años atrás, al estudiar la constitucionalidad del artículo 22 de la Ley 42 de 1993 en la sentencia C-065 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, decisión en la que consideró que: “En relación con las entidades en las cuáles el Estado entrega dineros o recursos bajo forma de participación, esto es, para que éstos se incorporen al capital social, no se puede efectuar ninguna objeción constitucional ya que, conforme al propio artículo demandado, esas entidades quedan sometidas al control fiscal consagrado para las sociedades de economía mixta. (…) si la fiscalización sólo llega hasta el momento en que se hace el aporte, se imposibilita el control posterior de resultados de la gestión, que es inherente a la labor contralora, y que recae no sólo sobre la administración sino incluso sobre los particulares que manejan fondos

públicos. De igual manera se afecta la facultad constitucional del Contralor de exigir informes sobre la gestión fiscal, y de establecer responsabilidades en torno a la misma, toda vez que estas facultades, por la naturaleza de las cosas, sólo se pueden ejercer con posterioridad a la actuación. De tal manera que si el control fiscal sólo llega hasta le entrega de los bienes o fondos estatales y no se prolonga más allá en el tiempo, no cobija el término mismo de la gestión propiamente dicha, y mucho menos el tiempo posterior a ella.”. En este sentido, la participación estatal en la conformación del patrimonio social de las sociedades de economía mixta es la razón esencial por la cual el Legislador las adscribe al sector descentralizado por servicios y les confiere, correlativamente, el carácter de organismos vinculados a la Administración pública en el orden nacional (artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998). De esta forma, en la medida en que ese aporte confiere a la sociedad de economía mixta un particular régimen jurídico, que la incorpora al Estado y le otorga la condición de instrumento para la consecución de sus fines, el control fiscal sobre aquella resulta, no sólo legítimo, sino constitucionalmente obligatorio. Lo contrario, crearía 18 Sentencia C-529 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Concepto No. 4303 un campo de exclusión de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos, inadmisible en el Estado constitucional actual. A su vez, debe tenerse en cuenta que el ejercicio del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta no es en modo alguno incompatible con el ejercicio de la libertad económica. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha

considerado que el ejercicio de la vigilancia fiscal sobre los recursos públicos es, con base en los anteriores argumentos, un imperativo ineludible para las democracias interesadas en la protección del patrimonio del Estado y en su uso para los fines que le son constitucionalmente válidos. Una visión distinta, que desdeñe del control fiscal sobre esos recursos a partir de los trámites que impone su ejercicio, responde sólo a una perspectiva instrumentalista, de tipo eficientista, contraria a la conservación del interés general que prima en la utilización de los bienes públicos. Finalmente, debe manifestarse que las anteriores consideraciones acerca del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta son aplicables mutatis mutandi respecto del control que le corresponde ejercer al Procurador General de la Nación sobre las actuaciones administrativas en cumplimiento de su misión Superior de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas para salvaguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizar el respeto del ordenamiento jurídico e intervenir en representación de la sociedad para defender el patrimonio público (artículo 277 Superior). Así las cosas, existen suficientes razones de naturaleza constitucional que justifican el ejercicio de las funciones propias de los organismos de control sobre las sociedades de economía mixta, de acuerdo con el método previsto en la ley, siendo entonces el legislador el encargado de diseñar el modelo normativo propio que debe aplicarse para tal efecto, pues tal como lo dijo la Corte Constitucional en la providencia en cita: 14 Concepto No. 4303 “La vigilancia de la gestión fiscal está sujeta a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Por lo tanto, resulta válido inferir que en materia de control fiscal, el legislador cuenta con un amplio espectro de

configuración normativa, conforme al cual puede definir tanto el método específico para el ejercicio del control, como las entidades públicas o privadas objeto del mismo. Ello a condición que se cumpla la premisa constitucional sobre la relación necesaria entre ejercicio del control fiscal y manejo de fondos o bienes de la Nación. En otras palabras, el artículo 267 Superior establece las características generales del control fiscal anteriormente indicadas y prevé, igualmente, una deferencia genérica a favor del legislador, para que éste determine las condiciones particulares en que se ejercerá esa f