PGN - PARTICULARES - Como sujetos disciplinables deben cumplir funciones poúblicas

Procurador General SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza jurídica y régimen aplicable FUNCION PUBLICA-Sólo su ejercicio da lugar a la acción disciplinaria Al desarrollar su discurso, la Corte distingue las nociones de función pública y de servicio público, para concluir que sólo el ejercicio de una función pública da a lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. El sólo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio público no lo hace sujeto del derecho disciplinario. El particular involucrado con la simple prestación de un servicio público, no se encontraría sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está sujetos a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo señala la Carta, no cumple una función pública objeto de control disciplinario. PARTICULARES-Como sujetos de la acción disciplinaria deben cumplir funciones públicas Las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio en cada caso si el particular cumple o no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso excepcional de

que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo del objeto social, haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable. Bogotá, D.C., sello (16 NOV. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

Actor: Liliana Giraldo Gómez.

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo. Expediente D-8273. Concepto 5054. Procurador General Concepto 5054 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por la ciudadana LILIANA GIRALDO GOMEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad de la expresión: “salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2010, disposición que a continuación se transcribe: LEY 734 DE 2002 (febrero 5) Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

1. Planteamientos de la demanda.

La actora considera que la expresión impugnada, al excluir de los sujetos disciplinables a las personas que trabajan en empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado, vulnera los artículos 13 y 123 de la Carta. Aduce que esta exclusión desconoce la circunstancia de que los trabajadores que hacen parte del sector descentralizado por servicios, como las sociedades de economía mixta, son servidores públicos, al tenor del artículo 123 Superior, y que tratar a estos servidores públicos de manera diferente a como se trata a los demás servidores públicos, sin 2 Procurador General Concepto 5054 justificación razonable, afecta el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 13 Superior.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la decisión del legislador de excluir a las personas que se desempeñan en “las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, de los sujetos del derecho disciplinario, es conforme a la Carta o si, por el contrario, desconoce lo establecido en los

artículos 13 y 123 Superiores.

3. Análisis jurídico.

Al precisar el alcance de la expresión: “empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, se encuentra que ésta alude a las sociedades de economía mixta. Estas sociedades son definidas, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. El artículo 461 del Código de Comercio señala que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y capital privado, las cuales se sujetan a las reglas del derecho privado. Las sociedades de economía mixta desarrollan por regla general actividades industriales y comerciales, pero por excepción pueden desarrollar otras actividades. La clase de actividad que se desarrolle no es indiferente respecto al derecho que le es aplicable y a la responsabilidad que se deriva de la misma. 3 Procurador General Concepto 5054 En cuanto a las actividades excepcionales, en las cuales es aplicable el derecho público, se suele señalar, por vía de ejemplo, aquellas que tienen que ver con las relaciones entre las sociedades de economía mixta y la administración, como sucede en general con los particulares; aquellas que correspondan al ejercicio de funciones administrativas; y aquellas en las que, en materia de contratación, cuando la participación del Estado sea superior al 50% del capital, al tenor del literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se considera que las sociedades de economía mixta actúan

como entidades estatales y su actividad contractual comporta el ejercicio de una función pública. En materia laboral hay controversia sobre el derecho aplicable a las sociedades de economía mixta, al no existir norma expresa que regule esa situación. De esta controversia da cuenta el autor Libardo Rodríguez R., en su Derecho Administrativo General y Colombiano, publicado por la Editorial Temis, en el año 2008, en la página 136 y siguientes. El Consejo de Estado sostiene que aquellas sociedades en las que la participación económica estatal sea menor al 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo; si la participación es igual o superior al 50% y menor del 90%, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común; en aquellas sociedades en las que la participación estatal sea igual o superior al 90%, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales. La Corte Suprema de Justicia sostiene que las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, incluso en lo relativo al 4 Procurador General Concepto 5054 estatuto laboral de sus servidores. Sus trabajadores son particulares y sólo por excepción, cuando el aporte oficial es igual o superior al 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, siendo sus empleados trabajadores oficiales. La discusión, como se ve, gira entorno del criterio de distinción formal u orgánica, es decir, sobre si se considera el asunto de acuerdo a la participación estatal en las sociedades de economía mixta, los empleados

son trabajadores particulares o trabajadores oficiales. Al menos en el caso de estos últimos es claro que se trata de servidores públicos, al tenor del artículo 123 Superior y, por lo tanto, sujetos del derecho disciplinario en los términos del artículo 25 de la Ley 734 de 2002. El análisis debe entonces centrarse en el caso de sociedades de economía mixta en las cuales la participación del Estado sea inferior al 90%, para establecer si sus trabajadores pueden o no ser sujetos del derecho disciplinario. Ello exige revisar lo dicho por la Corte sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares en aquellos casos en los cuales se les confía el ejercicio de una función pública. En el tema en comento la Corte, desde la Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera reiterada el criterio material como fundamento de la imputación disciplinaria de los particulares. Conforme a este criterio, sostiene la Corte que la aplicación del derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la función y no del vínculo, es decir, que en el caso del servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido al régimen disciplinario conforme a la Constitución y a la ley, en razón de su investidura, pues es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con independencia de si las ejerce o no. La responsabilidad del particular, al no ser servidor público, pues no tiene un vínculo de 5 Procurador General Concepto 5054 subordinación o de dependencia con el Estado, en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura, se funda en un factor objetivo y material: el ejercicio de la

función pública que le ha sido confiada, pues este ejercicio afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del derecho privado. En palabras de la Corte: Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repiteen servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. El anterior criterio es reiterado por la Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C-181 de 2002. En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte amplia e impulsa este criterio al considerar que el ejercer o cumplir funciones públicas es un elemento esencial para determinar si el particular es o no sujeto del control disciplinario, como pasa a verse. La Corte, al precisar el concepto de función pública, dice que ésta es el conjunto de funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en orden de alcanzar sus fines;

funciones que no sólo son predicables de las personas que se vinculan al Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión del cargo, sino también de los particulares que, en los casos establecidos en la Constitución y la ley, pueden investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o judiciales. 6 Procurador General Concepto 5054 Al desarrollar su discurso, la Corte distingue las nociones de función pública y de servicio público, para concluir que sólo el ejercicio de una función pública da a lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. De ello se sigue que el sólo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio público no lo hace sujeto del derecho disciplinario. En palabras de la Corte, La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.) así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el artículo 122 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Respecto del concepto de servicio público, dice la Corte que la Constitución, se ocupa de la "Finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos", capítulo en el que se señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios (art. 365 C.P.); se señalan objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades

insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto público social (art. 366 C.P.); se fijan reglas específicas para los servicios públicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.); y se asigna competencia al Presidente de la República para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. (…) la Constitución utiliza el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que señala es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atención en salud y el saneamiento 7 Procurador General Concepto 5054 ambiental (art. 49 C.P.), los cuales señala son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,

universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley; (iii) La educación (art. 67 C.P.) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social que corresponderá al Estado regular y sobre el cual ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (art.131 C.P.). El discurso de la Corte culmina con la conclusión de que no es posible asimilar en la Constitución los conceptos de función pública y de servicio público, pues la primera se manifiesta mediante mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio inherente a la autoridad del Estado, mientras que el segundo se manifiesta de manera principal en prestaciones a los particulares. El particular involucrado con la simple prestación de un servicio público, no se encontraría sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está sujetos a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo señala la Carta, no cumple una función pública objeto de control disciplinario, ya que para

ello es necesario que dicha prestación involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma. Sólo así habrá lugar a la aplicación de dicho régimen, en relación con el ejercicio de dichas potestades. 8 Procurador General Concepto 5054 En análisis de lo dicho por la Corte en las providencias señaladas, permite sostener que el control disciplinario está reservado en la Constitución para aquellas personas que, no siendo servidores públicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Ello no implica de manera necesaria que cumplir con estas funciones se pueda asimilar a prestar servicios públicos, ya que la Carta, según lo decanta la Corte, distingue ambas nociones. Las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio expuesto en los anteriores párrafos, para determinar en cada caso si el particular cumple o no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso excepcional de que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo

del objeto social, haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable. Se podría argumentar que la exclusión establecida en la ley no hace distinciones, por lo que no le es dable al intérprete hacerlas. Sin embargo, el criterio material u objetivo, que implica hacer distinciones, emana de la propia Constitución y ha sido reconocido y reiterado por la propia Corte. Por lo tanto, al interpretar la norma conforme a la Carta, no es posible 9 Procurador General Concepto 5054 ignorar el referido criterio, ya que ello equivaldría a ignorar la misma Constitución. Este proceder no sería válido ni razonable.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, bajo el entendido de que se les aplicará el derecho disciplinario a las personas que se desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan funciones públicas conforme a la ley. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 10