PGN - PARTICULARES - Criterio para determinar si es sujeto disciplinable según la doctrina de l

Dependencia: : Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación Nº: : 14-149739-06

DisciplinadoError: Reference source not founds: : ALBINA ISABEL

CUAO SILVA

Cargo y Entidad: : E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Quejoso: : De Oficio Fecha de Queja: : Febrero 22 de 2006

Fecha hechos: : Enero 5 de 2006

Asunto: : Auto de Archivo y remisión por competencia

Bogotá D.C., 27 de Febrero de 2007 Procede el Despacho a evaluar el mérito de las presentes diligencias y las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar, previo el enunciado de los siguientes.

I. ANTECEDENTES Entran estas diligencias al Despacho, para evaluar la indagación preliminar, abierta por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co Sarmiento, con fundamento en el Oficio 057-06 del 21 de Febrero de 2006 del Grupo de Activos Fijos e Inventarios de la precitada E.S.E., a fin de determinar la responsabilidad de la señora ALBINA ISABEL CUAO SILVA, vinculada a la entidad mediante contrato de prestación de servicios según información de la Directora del CCA de Chapinero de la E.S.E. (folio 22), por el presunto hurto de un ELECTROCARDIÓGRAFO NIHON KODEH

ECAPS 12 MODELO 81105J del Consultorio 215 de electros del CCA Nuevo de Chapinero, cuyos hechos ocurrieron el 5 de Enero de 2006, quien era la encargada de la toma de electros y la única persona que poseía las llaves del consultorio que contaba con chapa de seguridad en la puerta y reja metálica en la ventana.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De conformidad con las pruebas aportadas dentro del trámite de indagación, se tiene que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, obtuvo información de la Directora del CCA de Chapinero de la E.S.E., según la cual la señora ALBINA ISABEL CUAO SILVA, está vinculada a la entidad mediante contrato de prestación de servicios (folio 22).

En consecuencia, tenemos que el Artículo 6º de la Constitución Política de 1991, consagró los fundamentos constitucionales de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, al establecer que éstos son responsables por infringir la Constitución, las Leyes y también los son por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones; de igual manera la Constitución Política contempló la posibilidad de que funciones inherentes a los organismos del Estado, pudieran ser delegadas en los particulares, verbi gracia los

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co Artículos 116, 123 y 209, permitiendo así que actividades en otrora estatales, como los

servicios de salud, los servicios públicos domiciliarios, las interventorías de contratos estatales y los servicios de notariado, pudieran ser desempeñadas o prestadas por instituciones de carácter particular. Una vez examinado el presente expediente, se observa, que la señora Albina Isabel Cuao Silva, tiene el carácter de particular, tal como lo informa la autoridad remitente, pues al momento de los hechos en Enero 5 de 2006, se encontraba vinculada a través de contrato de prestación de servicios para la toma de electros. Durante la vigencia de la Ley 200 de 1995, se generaron controversias en el sentido de que los particulares, pese a prestar servicios públicos, en los cuales está de por medio el interés general de la comunidad y de la sociedad, no podían ser sujetos disciplinables, lo que determinaba que éstos particulares cometieran irregularidades en la prestación de ese servicio público, sin que la vulneración al deber funcional fuese objeto de reproche alguno, puesto que no existían los mecanismos jurídicos necesarios para tal proceder. La Ley 734 del 2002, Estatuto Disciplinario vigente, consagró el régimen disciplinario vigente, en el cual se incluyó a los particulares, conforme al Artículo 53 de dicho estatuto, son particulares disciplinables: a) Los que cumplan labores de interventoría en contratos estatales. b) Los que ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas. c) Los que presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de éste, es decir, los

relacionados con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co d) Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que pertenezcan al régimen privado. Teniendo en cuenta lo precitado, tenemos que la señora ALBINA ISABEL CUAO SILVA, no es servidora pública, pero si tiene la condición de contratista con el Estado para prestar el servicio de salud en la toma de electros, presumiéndose su responsabilidad en el hurto del ELECTROCARDIÓGRAFO, porque era la única persona que poseía las llaves del consultorio, pero igualmente, se tiene en consecuencia, que no desempeña función pública de las directamente señaladas por el legislador, como quiera que su labor era la de tomar electros que no está relacionada con el ejercicio de función pública y no con la prestación de un servicio público esencial ni la administración de recursos estatales, ni el ejercicio de la autoridad. Las actividades por las cuales se le encausa a la citada contratista no son por su naturaleza funciones públicas, hacen relación al servicio de la toma de electros, motivo por el cual entiende este Despacho que lo relacionado con tal actividad no involucra función ni recursos públicos, hecho que determina que la presunta implicada no es sujeto disciplinable. La Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad del Artículo 53 del C.D.U. señaló que la prestación de un servicio público

por sí misma, no conlleva el ejercicio de una función pública, y que sólo el particular sería disciplinable en el evento en que ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador; también señaló la Corte, entre otras cosas, que la “… función pública atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas, en orden de alcanzar sus diferentes fines...”, función que

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co por cierto, no es exclusiva de los funcionarios públicos, sino que pueden también desempeñarla transitoriamente los particulares, ya sean judiciales o administrativas. En el análisis de los cargos, en el punto 4.1.3. de la Sentencia C-037 de 2003, en contra de las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Se tiene que: “(…) Para el actor las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artículo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas allá de la regulación control y vigilancia a que alude dicho texto

constitucional. Con lo que se desbordaría de esta manera el ámbito constitucional del control disciplinario y con lo que se desconocería que si bien el Legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (art 123 C.P.) en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares no se genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario. Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los apartes preliminares del presente acápite de esta sentencia, lo que procede en este campo es la aplicación de un criterio material para

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co identificar a los particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino el contenido de la función que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implica la aplicación de la ley disciplinaria. Ahora bien, de las mismas consideraciones resulta claro que la prestación de un servicio público por si misma no conlleva el ejercicio de una función pública. Como allí se explicó, la Constitución distingue claramente entre uno y otro concepto y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones y que implican particularmente que no se puedan confundir el ejercicio de funciones públicas por particulares con la prestación

de servicios públicos por particulares. Así mismo, quedó claro que el Constituyente reservó al Estado la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, pero que dentro de dichos controles no se cuenta para el caso de la prestación de los servicios públicos por particulares y en razón de dicha prestación, el control disciplinario, pues éste lo reservó la Constitución para los servidores públicos y para los particulares que excepcionalmente cumplan funciones públicas. En el mismo sentido, quedó claro también que, el artículo 366 constitucional no establece un régimen de prestación específico respecto de los servicios públicos que en el se mencionan - salud, educación, saneamiento básico y agua potable -, y menos aún que de él se pueda desprender la calificación de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co la prestación de dichos servicios por particulares como el ejercicio de una función pública, por lo que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario no cabe derivar de la mención que se haga a dicho artículo superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de la prestación de cualquier servicio público. Así las cosas, todos esos presupuestos llevarían en principio a la Corte a considerar que asiste razón al actor en relación con la vulneración del artículo 365 superior por parte de la norma acusada pues si bien los servicios públicos tendrán el régimen que fije la Ley, lo que significa que el Legislador en esta materia tiene un amplio margen de configuración, su potestad legislativa debe

necesariamente concordarse en materia de control disciplinario con las normas constitucionales que fijan los parámetros de dicho control, las cuales como se explicó en los apartes precedentes de esta sentencia en lo que se refiere a la aplicación del mismo a los particulares solamente permiten que ello ocurra cuando ellos ejercen una función pública. Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, como también ya se explicó, el particular que presta un servicio público puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relación con cualquier servicio público en que dicha habilitación de funciones públicas haya sido establecida.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición acusada, “presten servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador (…)”.

La misma sentencia señaló que las empresas que prestan servicios de salud, únicamente pueden ser disciplinadas bajo la égida de la Ley 734 del 2002, en la medida que desempeñen funciones públicas de las atribuidas expresamente por el legislador a un particular, por lo tanto, para que los investigados ejerciesen funciones públicas debería el Congreso de la República asignárselas expresamente por medio de una ley, por lo tanto el implicado aunque cumplía funciones al servicio del Estado (Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento), no tenía a su cargo ninguna función exclusivamente pública, de las que hace referencia a las funciones de las que cumple el Estado, en orden a delegar sus fines, para las cuales se requiere de la potestad legal; interpretación constitucional que en nuestro sentir puede resultar limitante para el alcance de la función disciplinaria, porque distingue entre los particulares contratistas del Estado: Los que ejercen función pública y los que ejercen servicio público y restringió el ejercicio de la función pública, exclusivamente, a aquellas actividades expresamente delegadas por el legislador, situación que no ocurre en el presente caso. De otro lado y teniendo las previsiones de la Ley 734 de 2002, al establecer el régimen disciplinario de los particulares, como se mencionó, interpreta este Despacho que la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co presunta implicada, ALBINA ISABEL CUAO SILVA, ha prestado sus servicios a la

Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, para la época de los hechos, de donde se puede colegir que no desempeñaba funciones públicas directamente señaladas por el legislador, debiéndose en este punto retomar lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 en el sentido de que “(…) la función pública atañe el conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines (…)”. Ahora bien, la presunta implicada en comento se encontraba vinculada por contrato de prestación de servicios, para la época de los hechos (5 de Enero de 2006) y, por lo tanto, sometido a las condiciones contenidas en el citado contrato de prestación de servicios que suscribió con la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, amén de que no existe entre él y el Estado (ESE LUIS CARLOS GALÁN) una relación de subordinación, razón adicional para aseverar que no estamos en presencia de un particular que ejerce funciones públicas y, por ende, sujeto disciplinable por parte de este organismo de control. Es entonces, la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, quien debe conocer de las irregularidades presentadas y adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva la póliza que amparó el cumplimiento de la prestación del servicio, para que aplique las medidas preventivas y correctivas señaladas en el mismo. Además, para que instaure las acciones penales a que haya lugar. Por lo anterior, considera esta Delegada que carece de competencia para avocar el

conocimiento de las presentes diligencias y, en consecuencia, se estima procedente

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8o PBX 3360011 - 3520066 Ext. 10822 www.procuraduría.gov.co ordenar su remisión a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de que ejerza las acciones pertinentes y se proceda de conformidad. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones legales.

RESUELVE: PRIMERO: Dar por terminada la acción disciplinaria y en consecuencia disponer el ARCHIVO de las diligencias adelantadas contra ALBINA ISABEL CUAO SILVA, en su condición de contratista particular de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, conforme a las previsiones del Artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, para que ejerza las acciones pertinentes y se proceda de conformidad, tomando las determinaciones que se estimen adecuadas a derecho, de conformidad a la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: No procede la notificación por tratarse de indagación en averiguación de responsables ni la comunicación por tratarse de queja oficiosa.

CÚMPLASE

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FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp.No.14-149739-06

FATR/RAGM

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