PGN - PARTICULARES - Cumplen funciones públicas al tenor de lo previsto en los artículos 25 y 5

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 061-0946-04

Disciplinado: Marcelina Williams Cargo y/o entidad: Inspectora de la OCCRE Quejoso: Miguel Sánchez Ballesteros Fecha hechos: 11 de enero de 2004

Fecha queja: 23 de febrero de 2004

Asunto: apelación fallo primera instancia

Bogotá DC, 28 de febrero de 2006 PRIMERO. Se encuentran al Despacho las presentes diligencias, con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha 22 de noviembre de 2005, por medio del cual la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria de San Andrés, sancionó a la Señora MARCELINA WILLIAMS

JESSIE.

SEGUNDO. La precitada Procuraduría, por auto del 27 de diciembre de 2004, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, contra la Señora MARCELINA WILLIAMS (fls. 37 a 40), providencia que fue notificada personalmente a la inculpada (f. 49). TERCERO. El mencionado Procurador, con auto del 11 de mayo de 2005, elevó pliego de cargos, mediante el cual se reprochó el siguiente comportamiento a la disciplinada: “(…) en su calidad de Inspectora de la OCCRE en el Aeropuerto de la Isla de San Andrés, pudo haber incurrido en irregularidad al retener a la Señora RUTH MARIA BALLESTEROS ARQUEZ y DAVID MARTÍNEZ en las oficinas de la OCCRE y exigir que el Señor MIGUEL SÁNCHEZ BALLESTEROS suscribiera un documento

responsabilizándose de la estadía de éstas personas, turista, mayores de edad y en ejercicio de sus derechos civiles, para que pudiera salir del Aeropuerto, contraviniendo sus obligaciones como funcionario público y basando su acción en la supuesta regulación del Decreto 2762 y 2771 del 2001(…)” (fls. 83 y ss).

CUARTO. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El aquo profirió fallo de primera instancia que declaró responsable disciplinariamente a la Señora MARCELINA WILLIAMS y la sancionó con destitución e inhabilidad de un año, en consideración a que los cargos no fueron desvirtuados (fls. 203 a 217). QUINTO. NOTIFICACIÓN FALLO PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia se notificó personalmente al apoderado de la sancionada, tal como se evidencia con la diligencia visible a folio 218 del cuaderno principal.

SEXTO. DE LA APELACIÓN.

Dentro del término legal correspondiente, el notificado interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, cuyos argumentos de sustentación serán objeto de análisis a continuación (fls. 222 ss). SÉPTIMO. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 7.1. COMPETENCIA 7.1.1. De conformidad con lo previsto en el Decreto 262 del 2000, artículo 25 numeral 4, corresponde a las delegadas, conocer en segunda instancia de los procesos que en primera instancia son de competencia de los procuradores regionales, diligencias que por reparto correspondieron a este Despacho. 7.1.2. De otra parte, el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establece

que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar, únicamente, los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Así las cosas, tenemos que a estos aspectos se circunscribirá el conocimiento que asumirá ésta Delegada, para lo cual tendremos en cuenta los argumentos planteados por el recurrente, en el escrito denso y farragoso de los cuales se pueden extractar los temas centrales.

Veamos: 7.2. La disciplinada WILLIAM JESSIE sí es destinataria de la ley disciplinaria En el aludido escrito de apelación, manifiesta el apoderado que su representada no es servidora pública y, por tanto, no es destinataria de la ley disciplinaria, en consideración a que es contratista, es decir, que fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios, sin subordinación jerárquica, sin cumplimiento de horario y sólo bajo su encargo personal y autónomo.

Replica el Despacho esta afirmación, pues, de una parte, de conformidad con el Reglamento Interno de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE-del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, éste es un Órgano de la administración departamental encargado de la ejecución de los planes trazados para el control de la densidad poblacional en el Archipiélago (art. 1) y para el cumplimiento de sus funciones cuenta con un director y funcionarios, quienes deberán ser escogidos por concurso (art. 15). A los últimos en cita, les compete atender en los aeropuertos y puertos1. Por otra parte, acorde con el oficio OCCRE-DIR 1886, del 10 de diciembre de 2004

(fl. 60), suscrito por la Directora Administrativa de la mencionada entidad, la sancionada sí tenía el carácter de contratista, para la época de los hechos, con la precisión que al plenario se aportaron los correspondientes contratos de prestación de servicio y, en particular, el vigente para la época de los hechos2 Del aludido . contrato, se infiere con claridad diamantina cuál era el objeto; para el caso se precisa “(...) La prestación de servicios personales como inspector dentro del proyecto de fortalecimiento institucional de la OCCRE, en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En la cual se desarrollan las siguientes actividades (...) (fl. 237). 1 Cfr. fls.109 ss que contiene la Gaceta Departamental, en la que se promulgó el Reglamento Interno de la OCCRE) 2 Contrato de prestación de servicios No. 487 de 2004 (págs. 237-8) Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 2 Como se enunció, tales actividades las cumplía la sancionada WILLIAMS, la que a su vez, constituyen función pública de carácter permanente, como es, ser inspectora del Aeropuerto de la Ciudad de San Andrés; como tal, le correspondía ejercer control y vigilancia sobre la totalidad del personal que ingresa y sale de la Isla y el Archipiélago, en este caso en concreto, por vía aérea, todo ello, como mecanismo para regular el volumen de la población isleña, entre otras. Para ello, en ejercicio de sus funciones, debió exigir la correspondiente tarjeta3 que se impuso, como

mecanismo para controlar la densidad poblacional de la mencionada entidad territorial4. Al respecto se precisar, el artículo 14 del Decreto 2762 de 1991, dispone que las personas que deseen visitar el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberán obtener la tarjeta de turista en la oficinas de turismo, agencias de viajes, despachos de las líneas aéreas u oficina de transporte marítimo de pasajeros; el artículo 17 ibíd. precisa que la permanencia no podrá ser superior a 4 meses continuos al año y el artículo 19 ibíd. advierte que, las personas que se encuentren en situación irregular, serán devueltas a su lugar de origen, previa cancelación de una multa, cuya cuantía, para el caso, se define con precisión. De lo anterior se colige que, en efecto, la disciplinada WILLIAM cumple función pública, tarea que es propia, exclusiva y excluyente del Departamento de San Andrés y que ejerce a través de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE-5, entidad que a su turno, vinculó personal para facilitar el cumplimiento de las tareas asignadas y lo hizo, por tanto, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. De lo expuesto se concluye que, la inculpada, es una particular, se insiste, que cumple funciones públicas de carácter permanente, situación que dista de lo planteado por el recurrente, para deducir que su poderdante no es destinataria de la ley disciplinaria. Por el contrario, se insiste, sí lo es, al tenor de lo previsto en los artículos 25 y 53 del CDU, máxime que inculpada debe cumplir horario,

subordinación, ya que su inmediato superior es el Director de la entidad. Por otra parte, el artículo 6 literal i), de la Resolución 108 de 20026, asigna competencia a las procuradurías regionales, para conocer los procesos que se sigan contra los particulares que desempeñen funciones públicas, como acontece en el presente caso. Adicionalmente, resulta oportuno precisar que, en atención a la congestión que registraba la Procuraduría Regional de San Andrés, el Viceprocurador asignó el conocimiento de ciertos procesos a otra dependencia7, tal como ocurrió con el asunto bajo examen (fl. 13). En consecuencia, desde esta perspectiva carece de razón el apelante y, por este factor, no hay vicio que afecte la validez de la actuación. 3

Son de tres tipos: residente, residente temporal y turista (art. 17 Reglamento interno)

4 Decreto 2762 del 13 de diciembre de 1991, expedida por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 42 transitorio de la CP (fls. 164 ss). 5 6 Proferida por el Procurador General de la Nación y distribuye competencia al interior de la Procuraduría, para efectos de conocer las faltas disciplinarias cometidas por particulares 7 Procuraduría Judicial II en Asuntos Ambientales y Agrarios, con sede en San Andrés Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 3 7.3. Hay falta disciplinaria que amerita la imposición de sanción, porque se demostró

en el proceso, la extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas a la inculpada. Manifiesta el apelante que la sancionada actuó en cumplimiento de lo previsto en las normas legales, particularmente, en los Decretos 2762 y 2771 de 1991, que regulan el tema objeto de reproche. Al respecto, observa la Delegada que, efectivamente, la sancionada, se excedió en el cumplimiento de sus deberes funcionales, al retener indebidamente a los señores RUTH MARÍA BALLESTEROS y DAVID ENRIQUE MARTÍNEZ, quienes llegaron a San Andrés, en calidad de turistas y se alojaban en la casa del hoy quejoso. Así que, como mecanismo de presión, exigió que este último firmara la correspondiente tarjeta de turismo que debían tramitar, de conformidad con lo exigido en la antes citada norma. Al respecto, es oportuno precisar que en el oficio del 24 de junio de 2004, la Directora Administrativa del OCCRE informó que “(...) No existe norma o reglamentación que establezca un procedimiento mediante el cual se exija a los residentes o raizales, la suscripción de un documento donde se responsabilice de un turista o visitante que se alojará en su residencia, durante su estadía en la isla (...)”. Esta situación fue corroborada por la sancionada en su propia versión libre, al preguntársele que, en el evento que el familiar no llegue al aeropuerto, por cualquier motivo que se haría, manifestó: “(...) Si la persona conoce la dirección entontes lo dejamos ir y el residente nos llama y nos constata esa dirección y en esos casos se le anota el teléfono en la tarjeta para que la persona se ponga en contacto con

nosotros (...) (fl. 27). Luego, al indagársele, en el evento que el pasajero conozca la dirección donde va a quedarse, si era indispensable que el residente firmara el acta, textualmente, respondió “(...) Nosotros llamamos por teléfono, pero normalmente los familiares están afuera en el momento de llegar el vuelo, entonces verificamos si conoce a la persona, el tiempo de su estadía y se le pide que pase a firmar y hemos tenido actas de dos o tres días después de llegar, inclusive ha habido casos que e mismo inspector le toca ir a la casa de la persona para verificar que si efectivamente reside allí el turista (...)”, pero se aclara que no hay norma que haga este tipo de exigencia, tal como se enunció y pese a ello, se procedió en sentido contrario. Pero además, como se enunció, frente a esta circunstancia se hacía imperioso el deber de devolver al pasajero a su lugar de origen, es decir, no permitir su ingreso y tampoco se hizo. Al respecto, en su declaración jurada, el quejoso SÁNCHEZ BALLESTEROS es enfático en señalar que el tiempo de permanencia indebida de los turistas visitantes, fue de dos horas; además, precisó que ellos eran su progenitora de 80 años y un primo segundo, con el agravante que a éste se le impidió el ingreso, para facilitar el trámite, pero, a la postre, se le exigió firmar la referida acta de compromiso, pese a que ello no se requería (fls. 21 y 22 co). Igualmente, resalta el Despacho que en el instructivo N-2 del 7 de agosto de 2003,

proferido por el Coordinador OCCRE Aeropuerto-Sr. GERMÁN PACHECO HAWKINS-se le informó a los inspectores que la persona residente que se haga responsable por la estadía de una persona en la isla deberá presentar su respectiva tarjeta de residencia y cédula de ciudadanía (fl. 128), sin que para el caso, se haya exigido firma alguna, como arbitrariamente lo hizo la disciplinada. Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 4 Bastante reprobable resulta el comportamiento censurado, además, de que no se tuvo en cuenta que una de las personas retenidas-Sra. RUTH MARÍA BALLESTEROS-era una persona de la tercera edad, valga decir, tenía 80 años, para la época de los hechos. En este sentido, fue clara la manifestación que al respecto se hizo en la tarjeta de turista, en razón a que dentro de la información requerida, se encuentra la fecha de nacimiento (fl. 10) e, igualmente, es un hecho que fácilmente se puede inferir, pues, salta a la vista la avanzada edad y, pese a ello, se mantuvo la actitud intransigente, descortés e inmisericorde, porque se le mantuvo de pie, tal como lo expuso la Sra. BALLESTEROS ARQUEZ en su testimonio (fls. 191 y 192). Con todo ello, se desconoció flagrantemente, lo previsto en el artículo 46 de la Carta Política8. En este orden de ideas concluye la Delegada que, que se da por demostrada la

comisión de la falta disciplinaria imputada, contrario a lo aseverado por el recurrente, ya que de las probanzas existentes en el proceso, se colige la extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas a la sancionada, proceder en el que obró con dolo, habida consideración a que a sabiendas de la normatividad vigente y aplicable para el caso, decidió mantener su comportamiento arbitrario y excesivo. 7.4. Con la sanción impuesta se desconoce el principio de proporcionalidad El artículo 18 del CDU consagra el principio de proporcionalidad, según el cual, la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta; por otra parte, el numeral 2 del artículo 44 ibíd. establece que las faltas graves dolosas, serán sancionadas con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial y esta última, no podrá ser inferior a treinta días ni superior a 12 meses. No obstante lo anterior, encuentra el Despacho que el aquo impuso como sanción destitución de cargo e inhabilidad de 12 meses, determinación que rebasó los limites previstos en la normas en referencia, este aspecto, se comparten los argumentos expuestos por la defensa. Así las cosas tenemos que, frente a lo planteado se hace imperioso reducir la pena, para ajustarla a los parámetros legales y de contera evitar que se vulneren los principios de legalidad y proporcionalidad, que a su turno, hacen parte del debido proceso9. Por tanto, la sanción a imponer será la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de tres meses e inhabilidad especial por el mismo término, en atención a las

circunstancias que rodearon la comisión de la falta, esto es, la extralimitación en el proceder, como se analizó; el exigir requisitos adicionales a los previstos en la normativa que rige la materia; el desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas de tercera edad; el tiempo prolongado de espera (dos horas), con el agravante de las condiciones climatológica (alta temperatura); la falta de consideración, cortesía y respeto que merecen los visitante de la isla; el lugar en que se cometió el hecho, es decir, en un aeropuerto internacional, de alta influencia turística y, además, que este proceder no es un hecho aislado, que si bien es cierto esta situación no fue objeto de reproche, no puede perderse de vista que con alta frecuencia ocurre, en detrimento de la imagen del país, frente a los visitantes 8 “El estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad(...) 9 Artículo 29 de la Carta Política Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 5 (nacionales o extranjeros); la afectación del buen nombre de la administración pública (departamental) y el flagrante desconocimiento de los principios que deben caracterizar a la función pública (artículo 209 de la Carta Política). Finalmente, advierte el Despacho, que si a la fecha de hacer efectiva la sanción, la Señora MARCELINA WILLIAMS, no se encuentra desempeñando el cargo de inspectora de la OCCRE en el aeropuerto o, durante la ejecución de la misma,

situación que imposibilita su cumplimiento, deberá convertirse en el término de suspensión (tres meses) o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para la época de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la inhabilidad especial. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. En éste orden de ideas, la Delegada acoge y comparte, como ya se dijo, los argumentos en los que el aquo fundamentó la decisión, toda vez que los encuentra ajustado a las pruebas legalmente decretadas y practicadas, salvo en lo relacionado con la dosificación de la sanción, como se enunció, ésta será modificada en la parte resolutiva de este fallo. En virtud de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Modificar el fallo de primera instancia de fecha 22 de noviembre de 2005, por medio del cual la Procuraduría Judicial Ambiental de San Andrés Isla, declaró responsable disciplinariamente a la señora MARCELINA WILLIAMS JESSIE, identificada con la cc 40.986.200 de San Andrés Isla, en su condición de Inspectora de la OCCRE en el aeropuerto, con destitución de cargo e inhabilidad de 12 meses y, en su lugar, se modifica la sanción con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de cargo e inhabilidad especial por el mismo término, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Si a la fecha de hacer efectiva la sanción o, durante la ejecución de la misma, la

Señora MARCELINA WILLIAMS, no se encuentra desempeñando el cargo de inspectora de la OCCRE en el aeropuerto, hecho que imposibilita la ejecución de la sanción, el aquo, deberá convertirla en muta, es decir, que tres meses de suspensión o, el que faltare, según el caso, se pasarán a salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta (11 de enero de 2004), sin perjuicio de la inhabilidad especial.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, se efectuará la notificación a la sancionada o, a su apodera, advirtiéndole que contra esta providencia no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Esta decisión quedó en firme en la fecha que fue suscrita, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 119 del CDU CUARTO: Realizado lo anterior, devolver en forma inmediata las diligencias a la Oficina de origen, para el cumplimiento de sanción.

Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 6 QUINTO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el a-quo deberá comunicar a la Oficina de Registro y Control de la PGN y al nominador o al funcionario competente, para que haga efectiva la sanción, al tenor de lo previsto en el artículo 172 ó 173 del Código Único Disciplinario, según el caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. No.061-0946-04 FATR-A. Oviedo Carrera 5ª 15-80 Piso 8º. PBX 3360011 o 3520066 Ext. 10824. Fax 10827 7