PGN - PARTICULARES - Destinatarios de la ley disciplinaria ley 734 de 2002 artículo 53

Bogotá, D.C., 27 de noviembre de 2002

PAD-No. 7653

Doctora

MARÍA KATERINE KARAKALPAKIS CALDERÓN

Coordinador Grupo Control Disciplinario Ministerio de Cultura Calle 8 No. 6-97 Ciudad.

Ref: Su oficio del 13 de noviembre de 2002, radicado en esta oficina el 22 del mismo mes y año.

Apreciada doctora: En el oficio de la referencia, solicita el concepto de esta entidad acerca de la si los contratistas son o no sujetos disciplinables.

En relación con su inquietud, le informo que el nuevo estatuto disciplinario, contenido en la Ley 734 de 2002, subsanó el vacío de la Ley 200 de 1995, en cuanto reglamenta lo relativo a los particulares que ejercen funciones públicas, facultad limitada a aquellas personas que cumplen las actividades que la misma norma determina. En efecto, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, entre otros, a los servidores públicos y a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos: aLos particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales. bLos que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas. cLos que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. dLos que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía

mixta que se rijan por el derecho privado. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados 2 para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato de prestación de servicios en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo. Por lo tanto, tratándose de funciones publicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen. En ese orden de ideas es que se ha señalado que el particular que desarrolla funciones de esa naturaleza es sujeto disciplinable, considerados así tanto por la Ley 200/95 como por la 734/02, con la diferencia de que el estatuto vigente contempla la reglamentación con la cual es posible deducirles responsabilidad disciplinaria, al consagrar los deberes, prohibiciones, faltas, sanciones y régimen de inhabilidades e incompatibilidades que les son aplicables; así como

3 del procedimiento y la competencia para su juzgamiento, que corresponde de manera exclusiva a la Procuraduría. Al respecto y para hacer mayor claridad al respecto, se transcriben a continuación algunos apartes del concepto número 2993 del 2 de septiembre del presente año, rendido por la Procuraduría General de la Nación ante la Corte Constitucional, en relación con la demanda de inconstitucionalidad No. 3982 presentada contra el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, por incluir a los interventores como sujetos disciplinables, en el cual se preciso: “ ...es preciso señalar que la inclusión de los particulares que ejercen funciones públicas como destinatarios de la Ley disciplinaria obedece a varios motivos: La constitución Política de 1991 en sus artículos 116 numeral 4; 123, numeral 3 y 209, inspirada en el principio de colaboración, le otorgó facultades a los particulares para el desarrollo de funciones públicas. Hasta la expedición de la Ley 734 de 2002, no existían mecanismos jurídicos idóneos para sancionar disciplinariamente conductas que atentaban contra la dignidad o el patrimonio público realizados por personas que ostentando la calidad de particulares ejercían funciones públicas. Ante las evidentes necesidades normativas en esta materia, la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996 interpretando el alcance dado por el artículo 6º superior respecto de la responsabilidad de los particulares, señaló la procedencia constitucional de que aquellos particulares que desempeñen actividades públicas sean destinatarios de un régimen disciplinario especial, debiendo el legislador regular las faltas, el procedimiento y las sanciones aplicables.

Y en sentencia C-563 de 1998, manifestó: ‘(...) cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador’ Así mismo en sentencia C-181 de 2002, la Corte señaló que: ‘(...) el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume en razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por ‘omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’”. Así las cosas, y dado que conforme con el artículo 3º del artículo 123 del texto constitucional, la ley puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporal y permanentemente desempeñan funciones públicas, el legislador previó que dada la naturaleza del encargo estatal, son destinatarios de la Ley disciplinaria los particulares que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales. 4

Sobre este aspecto, es necesario señalar que si bien esa Corporación señaló en la sentencia C-280 de 1996, determinó (sic) que el contratista no podía ser sujeto pasible del derecho disciplinario por cuanto éste y la administración no existía vínculo alguno de subordinación, refiriéndose específicamente al contratista de prestación de servicios, es necesario efectuar algunas precisiones que permitan al Ministerio Público concluir que el fallo en mención y el criterio en él planteado debe ser retomado y variado por la Corte, dado que en él sólo se analizó un aspecto del poder disciplinario a cargo del Estado, el subjetivo, dejando de lado el material, que es el que permite y da fundamento a que personas sin vínculo alguno de subordinación para con la administración, como es el caso de los particulares que ejercen o prestan un servicio público, y por razón de esa función o servicio encomendado-vínculo materialpuedan responder disciplinariamente ante él. Si se analiza con detenimiento los planteamientos de la Corte en la sentencia C-280 de 1996, en ella se concluyó que los contratistas, parece referirse a todos, al no tener un vínculo de subordinación para con el Estado, subordinación que según el fallo es el fundamento del poder disciplinario del Estado y ‘elemento determinante de la calidad de sujeto disciplinables’ (considerando 8 de la sentencia), no podían ser considerados como sujetos pasibles del derecho disciplinario. Sin embargo, en esa breve consideración, la Corte dejó de lado el análisis de otro aspecto que también permite al Estado disciplinar a quien sin tener vínculo de subordinación, entiéndase contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria, ejerce

función pública o presta un servicio público, como es el caso de los particulares que en ejercicio de la democracia participativa y el derecho que tiene a participar y tomar parte de las decisiones que los afecten, pueden sin ningún vínculo subjetivo, prestar o desempeñar una función pública o servicio público, a partir del cual el Estado, como titular de los mismos, puede ejercer un control que abarca todos los ámbitos de responsabilidad, incluido el disciplinario, tal como se deduce de los artículos 123 y 365 de la Constitución, y lo reconoció posteriormente esa misma Corporación en sentencias C-286 de 1996, C-563 de 1998 y C-181 de 2002, entre otras. En estos eventos, el poder disciplinario del Estado no surge únicamente del vínculo subjetivo-subordinacióncomo erradamente se afirma en la sentencia C-280 de 1986, sino del ejercicio efectivo de una función pública o servicio público-aspecto material-, pues no puede perderse de vista que el derecho disciplinario debe asegurar el respecto no sólo de las garantías individuales sino de los fines del estado, fines éstos que si bien corresponde cumplirlos a cada una de las instancias que conforman la persona jurídica Estado, también le corresponde acatarlos a aquellos particulares que han decidido desempeñar o prestar una función o servicio que, en principio, correspondería a aquel, hecho que justifica la aplicación del poder disciplinario a éstos, independientemente de la forma como dichos particulares hayan accedido al ejercicio de la función pública o la prestación del servicio público, dado que es su ejercicio material lo que justifica la aplicación del poder sancionador En ese sentido, es claro que si un contratista de prestación de servicios por virtudes

de dicho contrato entra a ejercer una función pública, éste debe ser sujeto pasible del derecho disciplinario en igualdad de condiciones que el resto de los particulares que sin suscribir contrato alguno están ejerciendo también función pública, pues el contrato no puede seré el elemento que permita excluirlos de ser sancionados disciplinariamente....” 5 Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas bajo cualquier forma de acceso al servicio y por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención. Obviamente, la anterior interpretación resulta válida mientras no se fije un alcance distinto por parte de la Corte Constitucional frente a las normas del nuevo estatuto. Vale aclarar que dichas previsiones sólo podrían predicarse de actuaciones que se cumplan o hayan cumplido a partir de la vigencia del nuevo estatuto (5 de mayo de 2002), pues a la luz del anterior código, los particulares, aunque eran sujetos disciplinables (artículo 20 Ley 200 de 1995), carecían de regulación normativa en torno a sus deberes, derechos, prohibiciones, faltas o sanciones lo que impedía la posibilidad de estructurarles responsabilidad en esta materia; así lo fijó la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996. Finalmente le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01

de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-525/2002

SGS-JB-MPCM