PGN - PARTICULARES - Diciplinables que están al servicio del estado

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación: 014-145954-06

Investigado: Luis Fernando Poveda Jiménez

Cargo y entidad: Contratista Particular del SENA Regional Santander Quejoso: De oficio Fecha queja: 28 de Julio de 2006

Fecha hechos: 24 de abril de 2006

Asunto: Auto inhibitorio y remisión por competencia

Bogotá DC, 15 de agosto de 2006 Procede el Despacho a decidir lo que en derecho corresponde, en relación con las diligencias radicadas bajo el No. 014-145954-06 de la referencia, adelantadas en contra del señor LUIS FERNANDO POVEDA JIMÉNEZ, en su calidad de contratista particular del SENA Regional Santander. La Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, Regional Santander, trasladó por competencia las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, en consideración a la calidad de particular que tiene el citado contratista, en desempeño de funciones públicas del sujeto pasivo de la acción disciplinaria, con fundamento en el informe presentado por los vigilantes y el Supervisor de la Compañía de Vigilancia TECVISEG, que dan cuenta de la sustracción de una carcasa de motor, por parte de los señores LUIS FERNANDO POVEDA JIMÉNEZ y ORLANDO SEGUNDO LANES LIÑAS, el 24 de abril de 2006 (folios 1 y 18). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La Constitución Política de 1991 en su artículo 6, consagró los fundamentos constitucionales de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, al

establecer que éstos son responsables por infringir la Constitución, las leyes y también los son por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones; de igual manera la Constitución Política contempló la posibilidad de que funciones inherentes a los organismos del Estado, pudieran ser delegadas en los particulares, verbi gracia, los artículos 116, 123 y 209, permitiendo así que actividades, en otrora estatales, como los servicios de salud, los servicios públicos domiciliarios, las interventorías de contratos estatales y los servicios de notariado, pudieran ser desempeñadas o prestadas por instituciones de carácter particular.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 2 Una vez examinado el presente expediente se observa que el sujeto disciplinable tiene el carácter de particular, tal como lo informa la autoridad remitente, pues, al momento de la auditoria se encontraba vinculado a través de contrato de prestación de servicios para impartir formación profesional en mantenimiento de motores de combustión interna. Durante la vigencia de la Ley 200 de 1995, se generaron controversias en el sentido de que los particulares, pese a prestar servicios públicos, en los cuales está de por medio el interés general de la comunidad y de la sociedad, no podían ser sujetos disciplinables, lo que determinaba que éstos particulares cometieran irregularidades en la prestación de ese servicio público, sin que la vulneración al deber funcional fuese objeto de reproche alguno, puesto que no existían los mecanismos jurídicos

necesarios para tal proceder. La Ley 734 del 2002, estatuto disciplinario vigente, consagró el régimen disciplinario vigente, en el cual se incluyó a los particulares, conforme al artículo 53 de dicho estatuto, son particulares disciplinables: Los que cumplan labores de interventoria en contratos estatales. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado relacionados con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que pertenezcan al régimen privado. Teniendo en cuenta lo expresado, para este Despacho el señor LUIS FERNANDO POVEDA JIMÉNEZ, no es servidor público, toda vez que su vinculación fue a través de contrato de prestación de servicios y, en consecuencia, no desempeña función pública de las directamente señaladas por el legislador, como quiera que su labor era la de impartir formación profesional en mantenimiento de motores de combustión interna que no está relacionada con el ejercicio de función pública sino con la formación de alumnos y no con la prestación de un servicio público esencial ni la administración de recursos estatales, ni el ejercicio de la autoridad. Las actividades por las cuales se le encausa al citado contratista no son por su naturaleza funciones públicas, hacen relación al servicio de formación académica profesional, motivo por el cual entiende este Despacho que lo relacionado con tal actividad no involucra función ni recursos públicos, hecho que determina que el presunto implicado no es sujeto disciplinable.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 3 La Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 53 del CDU señaló que la prestación de un servicio público por sí misma, no conlleva el ejercicio de una función pública, y que sólo el particular sería disciplinable en el evento en que ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador; también señaló la Corte, entre otras cosas, que la “… función pública atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas, en orden de alcanzar sus diferentes fines...”, función que por cierto, no es exclusiva de los funcionarios públicos, sino que pueden también desempeñarla transitoriamente los particulares, ya sean judiciales o administrativas. La misma sentencia señaló, que las empresas que prestan servicios de salud, únicamente pueden ser disciplinadas bajo la égida de la Ley 734 del 2002, en la medida que desempeñen funciones públicas de las atribuidas expresamente por el legislador a un particular, por lo tanto, para que los investigados ejerciesen funciones públicas debería el Congreso de la República asignárselas expresamente por medio de una ley, por lo tanto el implicado aunque cumplía funciones al servicio del Estado (Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA), no tenía a su cargo ninguna función exclusivamente pública, de las que hace referencia a las funciones de las que cumple

el Estado, en orden a delegar sus fines, para las cuales se requiere de la potestad legal; interpretación constitucional que en nuestro sentir puede resultar limitante para el alcance de la función disciplinaria, porque distingue entre los particulares contratistas del Estado: Los que ejercen función pública y los que ejercen servicio público, y restringió el ejercicio de la función pública exclusivamente a aquellas actividades expresamente delegadas por el legislador, situación que no ocurre en el presente caso. De otro lado y teniendo las previsiones de la Ley 734 de 2002, al establecer el régimen disciplinario de los particulares, como se mencionó, interpreta este Despacho que el presunto implicado, LUIS FERNANDO POVEDA JIMÉNEZ, ha prestado sus servicios al SENA como Instructor, al parecer, desde el 9 de octubre de 2003 hasta la fecha de presentación de la queja (folios 3 y 4), de donde se puede colegir que no desempeñaba funciones públicas directamente señaladas por el legislador, debiéndose en este punto retomar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 en el sentido de que “(…) la función pública atañe el conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 3360011 – 3520066 Ext. 10822 www.procuraduria.gov.co 4 público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines (…)”.

Ahora bien, el presunto implicado en comento se encontraba vinculado por contrato de prestación de servicios, para la época de los hechos (24 de abril de 2006) y, por lo tanto, sometido a las condiciones contenidas en el citado contrato de prestación de servicios que suscribió con el SENA, amén de que no existe entre él y el Estado (SENA) una relación de subordinación, razón adicional para aseverar que no estamos en presencia de un particular que ejerce funciones públicas y, por ende, sujeto disciplinable por parte de este organismo de control. Es entonces, el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-quien debe conocer de las irregularidades presentadas y adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva la póliza que amparó el cumplimiento de la prestación del servicio, para que aplique las medidas preventivas y correctivas señaladas en el mismo. Además, para que instaure las acciones penales a que haya lugar. Por lo anterior, considera esta Delegada que carece de competencia para avocar el conocimiento de las presentes diligencias y, en consecuencia, se estima procedente ordenar su remisión al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Regional Santander, con el fin de que ejerza las acciones pertinentes y se proceda de conformidad. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Inhibirse de conocer las presentes diligencias disciplinarias.

SEGUNDO: Remitir el Expediente a la Dirección del Servicio Nacional de AprendizajeSENA-Regional Santander, para que ejerza las acciones pertinentes y se proceda de conformidad, tomando las determinaciones que se estimen adecuadas a derecho.

CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. 014-113640-04

FATR/RAGM

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