PGN - PARTICULARES - Gozan de régimen de excepción disciplinario

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 13-107512-04 (074-3865)

Implicado: Jorge Villani Carmona y Giovanni Lenis C.

Cargo y entidad: Auxiliares de Servicios Asistenciales de farmacia Quejoso: De oficio Fecha queja: 18 de Mayo de 2002

Fecha hechos: 17 y 18 de Junio de 2002

Asunto: Responsabilidad en faltante de medicamentos en farmacia del CAA Los Cámbulos de Cali Decisión: Auto inhibitorio y devolución de diligencias a la Regional de origen (Valle).

Bogotá DC, 30 SET. 2005

l. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO.

En ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 25 numeral 1 literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución 017/00 de la Procuraduría General de la Nación, procede el Despacho a evaluar las diligencias remitidas por la Procuraduría Regional del Valle, bajo el radicado No. 074-3865.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

La Procuraduría Regional del Valle, previo concepto del Viceprocurador General de la Nación, avocó el conocimiento de las diligencias adelantadas por la Oficina de Auditoria Disciplinaria del ISS, Seccional Valle, con ocasión del faltante de medicamentos detectado en las dependencias del CAA Los Cámbulos, durante inventarios realizados en la farmacia los días 17 y 18 de junio de 2002.

Mediante auto del 19 de 2003, la Regional mencionada ordenó adelantar investigación disciplinaria en contra de las funcionarias MARÍA DEL SOCORRO POSSO HERNÁNDEZ y NUBlA DEL CARMEN SALINAS, en condición de Auxiliares de Servicios Asistenciales del ISS, así como también en contra de JORGE HERNÁN VILLANI CARMONA y GIOVANNI LENIS CASTRO, en condición de contratista del ISS. El 27 de julio de 2004, la Regional remitió el expediente para ser repartido entre las delegadas Vigilancia Administrativa, en consideración a que en los hechos materia de investigación se encontraban comprometidos particulares que desarrollaban funciones públicas, en tal virtud la competencia para conocer radicaba en la Delegada para la Vigilancia Administrativa, como ya se señaló (fls. 539, 540, 530 a 532 co No. 2).

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Sea lo primero llamar la atención de la Procuraduría remitente, pues de la simple lectura de los contratos celebrados entre el Instituto de los Seguros Sociales y los

señores JORGE HERNÁN VILLANI CARMONA y GIOVANNI LENIS CASTRO (fls.

214 a 219 co No. 1) , emerge con claridad que dichos acuerdos de voluntades pertenecen al campo del derecho privado y como tal, escapan a la órbita de competencia del ente de control, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley, en tratándose de particulares que cumplan funciones públicas bajo esta modalidad de contratación. Y es que no admite duda alguna que se trata de contratos de servicios personales,

así por ejemplo la cláusula segunda del contrato celebrado entre el representante PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN legal del ISS y JOSÉ HERNÁN VILLANI CARMONA, establece en cuanto a las obligaciones del contratista que “...realizará las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetando las normas y reglamentos del instituto, conservando total autonomía y sin subordinación alguna o dependencia con el Instituto para la ejecución de las actividades convenidas” (fls. 217 a 219 co No. 1), requisitos que lo diferencian claramente del contrato de trabajo. Resulta necesaria la anterior aclaración en consideración a que, por línea jurisprudencial la Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar que los particulares son sujetos disciplinables siempre que exista una relación jurídica de especial subordinación entre el particular con respecto al Estado. Al contrario, precisa, que ante la inexistencia de la relación de subordinación entre el contratista de prestación de servicios y la administración, los contratistas no son destinatarios de la ley disciplinaria, porque el servicio que se presta se realiza de manera autónoma, cuyas obligaciones emergen o se derivan del contrato mismo y de la ley contractual. El pronunciamiento del alto tribunal surgió del examen de constitucionalidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que preceptúa que los contratistas de prestación de servicios no son destinatarios de la acción disciplinaria, pues, solo son sujetos disciplinables los particulares que cumplan labores de interventoria en los contratos estatales; los que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con éstas; y quienes presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el

artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Por manera que, contrario a lo consignado por la Procuradora Regional del Valle en proveído del 22 de noviembre de 2004, la Delegada carece de competencia para conocer de las presuntas irregulares atribuibles a los contratistas mencionados en precedencia y que fueron cobijadas con el auto de apertura de investigación disciplinaria, en virtud de la Resolución No. 108 del tres de mayo de 2002 de la Procuraduría General. En consecuencia el Despacho se inhibe para conocer respecto de aquellos. Ahora, con relación a las funcionarias investigadas MARÍA DEL SOCORRO POSSO HERNÁNDEZ y NUBlA DEL CARMEN SALINAS en su condición de Auxiliares de Servicios Asistenciales del Instituto del Seguro Social, Seccional Valle, la competencia para seguir conociendo radica en la Procuraduría Regional del Valle, de conformidad con lo estipulado en el artículo 75 numeral 1 literal a) del Decreto Ley 262 de 2000, por lo que se ordena la devolución del expediente a la oficina de origen para que continúe su diligenciamiento sin más dilaciones. En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE Primero: Inhibirse para conocer de las conductas irregulares endilgadas a JORGE HERNÁN VILLANI CARMONA y GIOVANNI LANIS CASTRO, en sus condiciones de contratistas del ISS Regional Valle, de conformidad con lo expuesto en la parte

considerativa de esta determinación.

Segundo: Devolver el expediente a la Procuraduría Regional del Valle para que continúe su trámite.

Tercero: Por Secretaría remitir copia de este proveído a la División de Registro y Control para que proceda a cancelar el número de radicación 013-107512-04.

CÚMPLASE

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM pLugasame Rearch mbm Radicación 013-107512-04 Apertura investigación, inhibitorio, devolución