PGN - PARTICULARES - Las labores operativas no se pueden clasificar como funciones públicas por

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No. 058-3266-03

Disciplinado: Alfredo de Jesús Márquez Villarreal y Antonio Olivares Acosta Cargo y entidad: Gerente de Capresoca y contratista operación SISBEN en la Alcaldía de Orocué Quejoso: Informe servidor público (Personería Orocué) Fecha queja: 22 de abril de 2003

Fecha hechos: 10 de abril de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia (Art. 171 Ley 734/02).

Bogotá, D.C., julio 31 de 2007 Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este despacho a proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra ALFREDO DE JESÚS MARQUEZ VILLARREAL, Director de Capresoca EPS y ANTONIO OLIVARES ACOSTA, contratista operación SISBEN, en el municipio de Orocué, quienes fueron sancionados en fallo del 3 de febrero de 2005, con multa equivalente a once (11) días de salario devengado en abril del año 2003 y, suspensión de cuarenta y cinco (45) días en el ejercicio del cargo, respectivamente.

1. ANTECEDENTES Por queja presentada ante la Procuraduría Regional de Casanare, del 10 de abril de 2003, el Personero de Orocué, Carlos Vargas Márquez, puso en conocimiento de este ente de control, irregularidades que se venían presentando en el suministro de medicamentos a los beneficiarios del régimen subsidiado por parte de las Droguerías

48 Horas y Orocué, contratistas que atienden el suministro de medicamentos por capitación de Capresoca EPS, para el municipio de Orocué (folios 4-5). Por auto del 15 de mayo de 2003, la Procuraduría Regional de Casanare ordenó adelantar indagación preliminar contra Alfredo Márquez Villarreal, Gerente de Capresoca EPS, con el objeto de establecer posibles irregularidades en el suministro de medicamentos a los usuarios del régimen subsidiado del municipio de Orocué (folios 6-9). Por auto del 12 de abril de 2004, la Procuraduría Regional de Casanare ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de ALFREDO DE JESÚS MÁRQUEZ VILLARREAL, Gerente de Capresoca EPS y del señor Antonio Olivares Acosta, funcionario de la alcaldía de Orocué, para establecer su responsabilidad por el no suministro de medicamentos que se presentó en la primera semana de abril de 2003 a los beneficiarios del régimen subsidiado afiliados a CAPRESOCA (folios 63-67)

2. LOS CARGOS Mediante auto del 13 de agosto de 2004, la Procuraduría Regional de Casanare formuló cargos en contra de ALFREDO DE JESÚS MARQUEZ, identificado con

cédula de ciudadanía No.8.711.043 de Barranquilla, en su condición de Director de CAPRESOCA EPS y de ANTONIO OLIVARES ACOSTA, identificado con cédula de EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 1 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ciudadanía No. 74.849.040 de Orocué, Casanare, en su condición de contratista de

la operación SISBEN, en los siguientes términos: (folios 162-169). 2.1 Alfredo de Jesús Márquez Villarreal Incumplir el deber de ejercer sus funciones consultando los intereses del bien común, ya que celebró los Contratos de Suministro de Medicamentos por capitación Nos. 196 y 236 del 1 de Abril de 2003, sin que se tuvieran (sic) la base de datos para la entrega de medicinas, incurriendo así en un presunto incumplimiento al deber establecido por el Art. 34 Num. 21 del CDU 1.2. DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Y CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO MODO Y LUGAR El disciplinado presuntamente incumplió su deber al no exigir a las droguerías contratadas el cumplimiento de los contratos. Con la conducta imputada, el señor MARQUEZ VILLARREAL vulneró el deber contemplado en el artículo 34, numeral 15 de la ley 734 de 2002 La falta se calificó como grave conforme al criterio establecido en el numeral 5 del artículo 43 del CDU, porque ocasionó perjuicio a los beneficiarios del SISBEN y se le imputó a título de culpa. 2.2 Antonio Olivares Acosta Desatender las directrices de CAPRESOCA EPS, respecto a entregar la base de datos debidamente depurada el 25 de marzo de 2003, incurriendo así en un presunto incumplimiento al deber establecido por el Art. 55 Num. 3 del CDU. 2.2 DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Y CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE SE COMETIÓ: El disciplinado presuntamente incurrió en la falta al no entregar el 25 de marzo la base de

datos requerida Con la conducta imputada, el señor OLIVARES ACOSTA está incurso en el tipo disciplinario de que trata el numeral 3 del artículo 55 de la ley 734 de 2002, que establece como falta: “Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función”. La falta se calificó como gravísima conforme al criterio establecido en el numeral 5 del artículo 43 del CDU, porque la lesión al deber afectó la prestación de un derecho fundamental y se le imputó a título de culpa.

3. DESCARGOS El señor Alfredo de Jesús Márquez Villarreal, dijo que el artículo 30 del acuerdo 77 del Consejo Nacional de Salud, establece que: “Los contratos del Régimen Subsidiado se celebran por un año, en dos periodos que comprenderán del primero (1) de abril al treinta y uno (31) de marzo y del primero (1) de octubre al 30 de septiembre del siguiente año.”.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA También expuso que el acuerdo 191 de 2001, en su artículo 1º, numeral 3º , establece que: “Las alcaldías entregarán a las Administradoras del Régimen Subsidiado, dentro de los cinco (5) días calendario anteriores a la iniciación del periodo de contratación, el listado definitivo de los afiliados, por los cuales se realiza el contrato, incluyendo los afiliados asignados.”. Y el acuerdo 192 de 2001, en su artículo 2º , establece: “Dentro de los tres (3) días siguientes a la suscripción de los

contratos de aseguramiento, las Administradoras del Régimen Subsidiado entregarán a la red prestadora los listados o bases de datos correspondientes. La Administradora deberá identificar los afiliados de continuidad y los nuevos afiliados.”. Expuso el disciplinado que de esta norma se colige que la administradora del régimen subsidiado cuenta en total con 8 días para el proceso de depuración de la base de datos y éste fue el tiempo que se tomó CAPRESOCA para depurar la base de datos del municipio de Orocué, entregada por éste el 1º de abril del 2003. También de las normas mencionadas, adujo el disciplinado, que los contratos con los prestadores del servicios, es decir, IPS o proveedores de medicamentos debían celebrarse desde el 1º de abril de 2003, tal como lo hizo la gerencia de Capresoca, a pesar del incumplimiento del municipio de Orocué en la entrega de la base de datos de los afiliados al régimen subsidiado. Para el caso concreto, no existió ampliación de cobertura en Orocué, por tal razón los afiliados al sistema eran de continuidad y la gerencia de Capresoca podía celebrar los contratos, sin tener las bases de datos debidamente depuradas. La administradoras deben cumplir los parámetros fijados por el legislador en la ley 100, artículo 177, según el cual los problemas presupuestales o la inexistencia de contratos con IPS no justifica posponer la atención médica, por ello la gerencia de Capresoca no dio margen para desatender a sus afiliados y por ello celebró los contratos el 1º de abril de 2003.

Por otra parte, dijo, que no se le puede reprochar la omisión del deber de exigir a las droguerías contratadas el cumplimiento del contrato, ya que esta queja nunca llegó a la gerencia, ni se le dio el trámite correspondiente, cual era, radicarla en la oficina de Capresoca en el municipio de Orocué, en la oficina de atención al usuario o por vía telefónica a través de la línea gratuita. Porque de haber sido así, la solución al problema se hubiera atendido en las 24 horas siguientes. Además la representante legal de Droguería 48 Horas, Natalia Mora afirmó haber entregado los medicamentos solicitados. Solicitó, que se verifique si el menor Sergio Huertas efectivamente fue atendido por Cooporo y si CAPRESOCA tenía la obligación legal de entregar los medicamentos y que se escuchara en declaración a la gerente de la Droguería 48 Horas para que se estableciera la fecha de entrega del medicamento por parte de dicho proveedor. Argumentó, además, que el incumplimiento de los contratos por parte de los contratistas tiene unas sanciones contempladas en el contrato de prestación de servicios, para el caso de DROGUERÍA 48 HORAS, no se inicio ningún acto por parte de CAPRESOCA por la supuesta falta de entrega del medicamento ya que la oficina de Atención al usuario no reportó incumplimiento por parte del contratista, pues efectivamente entregó los medicamentos solicitados en forma oportuna. Por su parte, el señor Antonio Olivares Acosta presentó memorial de descargos el 10 de septiembre de 2004, a través de apoderado en el que su argumento principal de EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 3

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA defensa, consiste en afirmar que no es sujeto disciplinable, porque su condición es de contratista de prestación de servicios y las obligaciones de dicho contrato no lo convierten en servidor público y dentro de las labores a ejecutar no tenía designada una función pública; adujo, que la propia Corte Constitucional ha reconocido que las empresas prestadoras del servicio de salud estén sometidas al control del Estado, sin que por ello, les sea aplicable el régimen disciplinario. Afirmó también que entre sus funciones no se especificaba entregar la base de datos a las ARS, sino que se entendía cumplido el contrato haciendo entrega de los listados de los beneficiarios del SISBEN al Alcalde (folios 190-207).

4. PRUEBAS DE DESCARGOS Por auto del 12 de septiembre de 2004, la Procuraduría Regional de Casanare resolvió sobre las pruebas solicitadas en descargos, ordenó allegar el registro individual de prestación de servicios en la IPS Cooporo y de la historia clínica del menor Sergio Alberto Huertas Catimay, en el que constara que fue atendido el 10 de abril de 2003, la enfermedad por la que fue atendido y los medicamentos formulados; escuchar en testimonio a Natalia Mora, representante legal de la Droguería 48 Horas y tener como pruebas legalmente aportadas al proceso los acuerdos 191 y 192 de 2001, aportados por el disciplinado Alfredo de Jesús Márquez Villarreal (folios 217219).

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 19 de noviembre de 2004, la Procuraduría Regional de Casanare corrió traslado a

los sujetos procesales, para alegar de conclusión antes del fallo (folio 238). Solo presentó alegatos de conclusión el disciplinado Antonio Olivares Acosta, a través de apoderado, el 1º de diciembre de 2004, en el que reiteró los argumentos de los descargos, solicitó la absolución y adicionalmente pidió la nulidad de lo actuado a partir del auto del 12 de septiembre de 2004 por indebida notificación (folios 242246). Mediante auto del 9 de diciembre de 2004, el Procurador Regional de Casanare, resolvió negar la solicitud de nulidad (folios 250-252).

6. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante fallo de primera instancia del 3 de febrero de 2005, la Procuraduría Regional de Casanare, sancionó a Alfredo de Jesús Márquez, en su condición de Director de Capresoca EPS con la sanción principal de multa equivalente a once (11) días de salario devengado en abril de 2003 y, a Antonio Olivares Acosta, en su condición de contratista de la operación del SISBEN en el municipio de orocué, con la sanción principal de suspensión de cuarenta y cinco (45) días en el ejercicio del cargo (Folios 261-275).

Respecto del cargo imputado al señor Alfredo de Jesús Márquez, indicó el a quo, que como Gerente de Capresoca EPS es responsable disciplinariamente de haber celebrado contratos inocuos que impidieron el acceso real al derecho a la salud de la población colombiana objeto de protección estatal, en razón a su poca capacidad de EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 4

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA pago, porque celebró los contratos sin la base de datos requerida para el suministro y no advirtió a los contratistas que debían proveer los medicamentos a los afiliados de continuidad. Aclaró, que no se le reprocha a MARQUEZ VILLARREAL, la suscripción de los contratos de suministro de medicamentos por capitación Nos. 196 y 227 del 1 de abril de 2003, sino que los mismos no cumplieron la finalidad para la cual fueron celebrados, porque no garantizaron el acceso a la salud de la población con poca capacidad de pago, derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política. Afirmó que existe prueba de que el menor Sergio Alberto Huertas Catimay de siete (7) años de edad, fue atendido en la IPS Cooporo y que le recetaron medicamentos, que no le fueron entregados por ninguna de las dos droguerías contratadas por Capresoca EPS, “Drogas Orocué” y “Droguería 48 horas” hecho sucedido el 10 de abril de 2003. También existe prueba que el interventor en numerosas ocasiones informó al disciplinado, acerca del no suministro de medicamentos por parte de las droguerías contratistas a los usuarios del municipio de Orocué, sin que éste tomara ninguna acción para obtener el cumplimiento de los contratos. De ello se desprende que el disciplinado omitió hacer seguimiento y control a la acción del contratista, tal como lo establecía la cláusula 10 del contrato de suministro de medicamentos por capitación No. 196 del 1 de abril de 2003 La Procuraduría Regional de Casanare descalificó el testimonio de Natalia Mora, en

el que afirma haber entregado todos los medicamentos solicitados durante la primera semana de abril de 2003, porque la declarante tenía conflicto de intereses y, existen pruebas que demuestran lo contrario. Además, la declarante indicó no tener prueba de la entrega de medicamentos al menor Huertas Catimay y de haberse realizado la entrega, ésta hubiera sido facturada por la contratista. Se tipificó la conducta del señor Alfredo de Jesús Márquez Villarreal en un desconocimiento del deber consagrado en el numeral 15 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que dispone: “Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos”. Hecho que se consideró grave, cometido con culpa grave. Respecto del señor ANTONIO OLIVARES ACOSTA, dijo que era un sujeto disciplinable en los términos del artículo 53 de la ley 734 de 2002, dado que suscribió el contrato No. 123004 del 1 de marzo de 2003 con la alcaldía de Orocué, con el objeto de garantizar la operación del sistema de selección de beneficiarios para programas sociales SISBEN, labor que consideró el a quo, era una función pública, ya que el contratista determinaba quienes necesitaban apoyo a través de subsidios del Estado y esta función se materializa en la base de datos que debía haber entregado en forma oportuna. Con la función asignada en el contrato se le daba la oportunidad a OLIVARES ACOSTA de participar en la gestión del sistema general de seguridad social en salud.

La base de datos con la que debía alimentarse el sistema de beneficiarios del SISBEN debía entregarla el contratista el 25 de marzo de 2003, es decir, 5 días calendario anteriores al inicio del periodo de contratación, en cumplimiento del EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 5 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA articulo 1º, numeral 3º del acuerdo 191 de 2001, del Ministerio de Salud, y la entregó el 1º de abril de ese mismo año, y por ello, se le reprocha la entrega extemporánea de la base de datos objeto del contrato. Se tipificó la conducta reprochada al señor Antonio Olivares Acosta en la falta establecida en el numeral 3º del artículo 55 de la ley 734 de 2002 al considerar la negligencia en su actuar.

7. APELACIÓN 7.1 Alfredo de Jesús Márquez Villarreal Presentó recurso de apelación, a través de apoderado, el 8 de febrero de 2005 (folios 281-283). Argumentó el apoderado que existen inconsistencias en la investigación adelantada en contra de su representado, dado que la queja formulada por el Personero de Orocué, indicaba que la Droguería 48 Horas, con la cual Capresoca EPS tenía firmado contrato de suministro de medicamentos por capitación para la población afiliada a esa entidad en el régimen subsidiado, se negó a suministrar un medicamento recetado a un menor, sin embargo, no se determinaron las causas de la negativa de la contratista, porque si ésta tuviera su origen en la falta de inventarios

o en la falta de trámites para conseguir un medicamento de las mismas características, la responsabilidad le es imputable a la contratista a las voces del artículo 52 de la ley 80 de 1993. Sin embargo, en el cargo se le reprochó a su representado haber celebrado los contratos de suministro de medicamentos por capitación Nos. 196 y 236 del 1º de abril de 2003 sin que se contara con la base de datos para la entrega de medicinas. Consideró, que existen incongruencias en el fallo, porque allí se afirma que lo que se le reprochaba al disciplinado no era la suscripción de los contratos de suministro de medicamentos, sino que los mismos no cumplieron la finalidad contractual para la cual fueron celebrados. Adujo que no se puede hablar del incumplimiento de la finalidad contractual por el hecho de que en una ocasión se haya presentado mora en el suministro de un medicamento a uno de los 3.663 afiliados que tenía Capresoca EPS, en el municipio de Orocué y 106.000 en todo el departamento de Casanare, máxime cuando en el expediente no se demostró la causa por la cual se presentó la mora en la entrega de la medicina y tampoco se individualizó la culpa. También argumentó que en Capresoca EPS se encuentra afiliada una gran población indígena, que tiene por costumbre, cambiarse el nombre de un día para otro y de una dependencia a otra, lo cual entorpece los trámites oficiales referente a ellos y al parecer esto fue lo que sucedió con el menor y por ello hubo demora en la entrega del medicamento, hasta tanto la propietaria de la Droguería estableció que el

peticionario si se hallaba afiliado a la EPS, en el régimen subsidiado. Aunque en el expediente no está probado el origen indígena del menor afectado, presume la defensa que ésta era su procedencia por los apellidos Catimay y Ponare. Afirmó que su representado no incurrió en el comportamiento descrito en el numeral 15 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, porque ejerció sus funciones como Gerente de Capresoca EPS consultando siempre el bien común de los afiliados a la empresa en el régimen subsidiado y prueba de ello es que a pesar de que la alcaldía de EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 6 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Orocué no le suministró oportunamente la base de datos del personal afiliado, acogiendo la información existente, procedió a suscribir los contratos de suministro de medicamentos Nos. 196 y 236 el 1º de abril de 2003, con el fin de que la comunidad no quedara desprotegida en la prestación del servicio de salud a que tiene derecho. Indicó que la falta reprochada a su poderdante no está demostrada y la sanción se fundamentó en el testimonio de la quejosa, sin tener en cuenta que éste no constituye plena prueba de la falta, primero, por el interés de ésta en el caso y segundo, porque choca con la declaración de la propietaria de la Droguería 48 Horas, quien afirmó haber entregado el medicamento formulado al menor hijo de la quejosa y ninguno de los dos testimonios fue confirmado con otras pruebas. Es un

despropósito la afirmación realizada en el fallo, respecto de que los contratos de suministro de medicamentos 196 y 236 del 1º de abril de 2003, no cumplieron con la finalidad para la cual fueron celebrados, si durante la vigencia de los mismos se le prestó el servicio a 3.663 afiliados del municipio de Orocué, especialmente porque no existe prueba de la cual se desprenda dicha afirmación, tal como lo exige el artículo 128 de la ley 734 de 2002. Con fundamento en los argumentos expuestos solicitó revocar el fallo impugnado y ordenar el archivo del expediente. 7.2 Antonio Olivares Acosta. Presentó apelación a través de apoderado, el 15 de febrero de 2005 (folios 285-301). Argumentó que tal como lo expuso en el memorial de descargos, su poderdante no es sujeto disciplinable por cuanto no es servidor público y la conducta que se le imputa no le fue delegada. Los sujetos disciplinables a que se refiere el artículo 53 de la ley 734 de 2002, son expresamente los señalados en las tres actividades de que éste trata y la calidad de particular disciplinable de su representado no está acreditada en el proceso, ya que si bien fue contratado para garantizar la operación del SISBEN en Orocué, por ese solo hecho no puede considerarse sujeto disciplinable. Por lo cual si existió algún incumplimiento por parte de su representado no puede sancionarse por la vía disciplinaria. Indicó, que el fallo de primera instancia quiso hacer gravísimo el comportamiento reprochado a su representado, pero no existe prueba de ello. Por otra parte, si se

admitiera que su poderdante es sujeto disciplinable la sanción impuesta no corresponde con los límites establecidos en el artículo 56 aplicable a los particulares destinatarios de la ley disciplinaria, en el que se establece que la sanción principal es la multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, no es procedente, entonces, sancionar a un contratista con la suspensión en el ejercicio del cargo, porque los cargos públicos no son desempeñados por contratistas sino por servidores públicos. Por los argumentos expuestos solicitó que se revocara el fallo de primera instancia del 3 de febrero de 2005.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por la Procuraduría Regional de Casanare, por auto del 2 de marzo de 2005 (folio 302).

8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA:

8.1. Competencia 8.1.1 Alfredo de Jesús Márquez Villarreal Conforme al literal c), numeral 1° del artículo 75 del decreto 262 de 2000, le corresponde conocer en primera instancia a los Procuradores Regionales, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental, como es el caso del señor Alfredo de Jesús Márquez Villarreal, en su condición de Director de CAPRESOCA EPS, establecimiento público del orden departamental. De acuerdo al numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, le corresponde a las Procuradurías Delegadas conocer en segunda instancia, los procesos que en

primera instancia sean competencia de los Procuradores Regionales. Por otra parte, le corresponde asumir esta competencia, a las Procuradurías Delegadas para la contratación, cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación desde los actos preparatorios hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, conforme al inciso cuarto del artículo 19 de la resolución 0017 de

2000. En tal virtud, esta delegada, es competente para decidir la apelación interpuesta por la defensa de Alfredo de Jesús Márquez Villarreal, Director de

CAPRESOCA EPS. 8.1.2 Antonio Olivares Acosta Se determinó que el señor Antonio Olivares Acosta estuvo vinculado con el municipio de Orocué hasta el 28 de marzo de 2003, mediante contrato de prestación de servicios No. 123004 del 1 de marzo de 2003; el objeto de dicho contrato era garantizar la operación del sistema de selección de beneficiarios para programas sociales del SISBEN, por un valor de $8.000.000 y un término desde su formalización hasta el 31 de diciembre de 2003 (folios 154-157) El contrato fue liquidado anticipadamente a solicitud del contratista el 28 de marzo de 2003 y en el acta se dejó constancia de que se le había girado hasta dicho momento un valor de $800.000, de los cuales Olivares Acosta había ejecutado $746.667 y quedando un saldo a favor del municipio de $53.333 (Folio 149). La Corte Constitucional ha considerado que cuando se asigna a un particular el cumplimiento de una función pública éste adquiere la condición de sujeto cualificado de la relación disciplinaria; sin embargo no toda relación con el Estado, genera el

cumplimiento de una función pública. Así la Corte ha señalado los eventos en que es posible la asignación de función pública1: (...) las personas privadas que administran esos recursos (parafiscales), es posible sostener que el sometimiento a la ley disciplinaria de los particulares que manejen tales recursos se encuentra acorde con los principios ya esbozados de la Carta 1 Extractos de la sentencia C-037 de 2003.

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Ello por cuanto que la administración de recursos fiscales y parafiscales es por definición, una función pública (…) la Constitución califica expresamente como “funciones públicas“ la administración de justicia (art. 238 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.) (…) debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o el nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, pueden investirse de autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (arts. 123-2, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (116-3) Por otra parte, expresó la Corte Constitucional que dentro de las actividades que se consideran servicios públicos están incluidas la seguridad social (art. 48 C.P), la atención en salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P), la educación (art. 67 C.P), la labor que desarrollan los notarios y registradores; respecto de los mismos ha dicho:

En el caso de un particular que presta un servicio público, la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado2. Esto no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentra sometido al régimen disciplinario. (…)Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estadp (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en sí misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública. Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades. La cláusula sexta del contrato 123004 del 1º de marzo de 2003, establecía que eran obligaciones del contratista las siguientes: la operación de la base de datos del SISBEN, la realización de las encuestas SISBEN, depuración de la información SISBEN, la proyección de listados de población prioritaria para la asignación de los subsidios en salud, la producción de estadísticas SISBEN, la elaboración de los informes requeridos con base en la información de la base SISBEN, la resolución de

quejas en primera instancia sobre la clasificación socioeconómica SISBEN, el alistamiento de archivos con base en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 y el mantenimiento de la base de afiliados al régimen subsidiado en salud conforme a resoluciones 890 y 1375 de 2002. Para este despacho, con excepción de la resolución de quejas en primera instancia sobre la clasificación socioeconómica SISBEN, las funciones del contratista Antonio Olivares Acosta, corresponden a labores operativas que en ningún momento se pueden clasificar como funciones públicas, porque no se refieren a poderes inherentes al Estado. Teniendo en cuenta que en el presente proceso al mencionado OLIVARES ACOSTA se le reprochó la entrega extemporánea de la base de datos de 2 Ver sentencia C-915/02 MP Álvaro Tafur Gálvis EXPEDIENTE 058-3266/03 – MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 9 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA los beneficiarios del régimen subsidiado afiliados a CAPRESOCA, labor que no representa una función pública, porque la elaboración de la lista de beneficiarios del SISBEN es una labor operativa de selección que no implica, el uso de los poderes estatales, ni una decisión unilateral de obligatorio cumplimiento y por otra parte, tampoco se asimila a las demás actividades que se consideran disciplinables en los particulares como son la interventoría de contratos estatales, ni implica la administración de recursos públicos, como sería el caso del manejo de fondos fiscales y parafiscales. Además, conforme a lo expuesto por la propia Corte Constitucional, el servicio de salud de por sí no implica una función pública, a menos

que, en ejecución de dicho servicio se utilicen los poderes inherentes del Estado, que no es el caso, en la presente investigación, respecto de la conducta atribuida al contratista OLIVARES ACOSTA. En consecuencia, por no ser destinatario de la ley disciplinaria, este despacho ordenará el archivo de las diligencias adelantadas en contra del señor Antonio Olivares Acosta, no sin antes aclarar que además de no haberse tenido en cuenta esta situación por el a quo, le impuso una sanción no prevista por la ley disciplinaria, como lo es la suspensión, ya que a aquéllos solo les es aplicable la multa o la inhabilidad para ejercer cargos públicos (artículo 56 del CDU) 8.2 Hechos probados Conforme a las pruebas obrantes en el expediente se determinó lo siguiente: - El señor Alfredo de J