PGN - PARTICULARES - Los disciplinables están sujetos a las reglas generales de competencia

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación: 014-137420-06

Investigado: Edna Margarita Lozano Torres y otra

Cargo: Cajera del Banco Agrario en Arauca Quejoso: De oficio Fecha queja: 20 de julio de 2006

Fecha hechos: 21 de julio de 2004

Asunto: Remisión por competencia

Bogotá DC, septiembre 27 de 2006 Con oficio No. 052880-2006 la División de Registro, Control y Correspondencia envía las diligencias remitidas por la Oficina de Control Disciplinario Interno, Coordinación Disciplinaria, de la Dirección General y Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia, las cuales cursan contra las personas citas en la referencia, en sus condiciones de trabajadoras de la Oficina Sucursal Arauca del Banco Agrario. Las diligencias fueron conocidas por ésta instancia, profiriéndose auto de remisión por competencia de fecha 7 de marzo de 2006 (folios 41 y ss CO), en consideración, entre otras, a que las personas involucradas en las diligencias disciplinarias no desempeñaban funciones públicas de las directamente señaladas por el legislador, conforme lo indica la sentencia C037 de 2003 de la Corte Constitucional, de la cual se transcribió la parte aplicable. La Oficina de Control Disciplinario remitente, mediante auto fechado el 18 de abril de 2006, ordenó la remisión de las diligencias a este organismo de control, al considerar que las personas disciplinadas cumplían funciones públicas, apoyando su creencia en decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 2 de marzo de 2006, dictada dentro del

radicado110010315000200301262 01, en el que se alude al cumplimiento de funciones públicas, por parte de la funcionaria involucrada en ese caso particular. CONSIDERACIONES En el presente caso, la queja del usuario del servicio bancario (que no es función administrativa), hace relación al extravío de una suma de dinero a una cuenta privada, es decir, se trata de un movimiento de un bien particular hacia otro bien particular, no existe por parte alguna, manejo a administración de dineros públicos, son dineros pertenecientes a patrimonios personales privados. La actividad bancaria no es una función administrativa ni pública (de lo público), esta se presta al público en general, en condiciones de igualdad para los usuarios de tal servicio, así es que, no puede afirmarse que los dineros manejados por los bancos sean públicos, no, lo son aquellos pertenecientes a cuentas de entidades Estatales o en las que el Estado tenga parte, de no ser así, todos los cajeros de todos los bancos, en donde entidades del Estado tuvieren cuentas corrientes o de ahorros o títulos, serían calificados como funcionarios públicos, lo cual, no es cierto, ni por el aspecto de la vinculación ni el de la función ejercida. Las tareas desarrolladas por los cajeros en los bancos, no involucran la imposición de autoridad fundamentada en disposiciones positivas señaladas específicamente por el legislador, se reducen, simplemente, a la prestación de algunos de los servicios prestados por el sistema bancario a todos los ciudadanos en igualdad de condiciones. Se reitera, la Ley 734 de 2002, al establecer el régimen disciplinario de los

particulares, en su artículo 53 determinó qué particulares son sujetos disciplinables, a saber: Particulares que cumplen labores de interventoria en contratos estatales, Cumplían las cajeras cuestionadas, alguna labor de interventoria, no. Ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas Cumplía función pública ordenada y detallada en la ley la cajera disciplinada, no. No ocupa un empleo público, no fue vinculada como servidora pública, su función no es pública, es de naturaleza típicamente privada, en circunstancias normales de mercado. Especialmente, no ejerce ningún tipo o clase de autoridad La implicada en el proceso disciplinario, prestó sus servicios al Banco Agrario de Colombia, como persona natural, sin mediación de acto administrativo, de donde se puede deducir que sus labores no eran las de desempeñar Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5 15-80 p. 8º P.B.X. 3360011 ext 10826 2 funciones públicas, de las directamente señaladas por el legislador, debiendo en este punto retomar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 en el sentido de que (…) “la función pública atañe el conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines” (…). Adicionalmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 53 del CDU, señaló que la

prestación de un servicio público, por sí misma, no conlleva el ejercicio de una función pública y que sólo el particular sería disciplinable en el evento en que ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador Presten servicios públicos a cargo del Estado relacionados con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. La actividad bancaria no es función pública, ni constituye un servicio público relacionado con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. No es una función a cargo del Estado, sin que por ello, pueda ejercerla, en las condiciones prestadas por el sistema bancario y bajo esas reglas obligatorias para ese sector. Administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que pertenezcan al régimen privado. La cajera disciplinada, administraba recursos estatales, no, cumplía con las órdenes recibidas de los cuenta habientes, previa las autorizaciones internas del banco. Bien vale la pena, aclarar que el trabajo de la ventanilla (cajera), no implica, la administración de recursos, sólo es una labor operativa que traduce una forma de organización parta la prestación de un servicio, por ello, puede afirmarse, que quienes administran los recursos, están en niveles superiores a las personas que cumplen tareas operativas. Las relaciones laborales, al interior del Banco Agrario, se rigen por el derecho público, laboral administrativo?, es una institución completamente estatal? Sobre la colisión negativa de competencia, propuesta. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5 15-80 p. 8º P.B.X. 3360011 ext 10826 3

El Sr. Coordinador de la Oficina de Control Disciplinario, Dr. JOSÉ DE LA CRUZ ARIAS JIMÉNEZ, en el numeral cuarto del auto remisorio, dispuso, proponer desde ya a la Procuraduría General de la Nación colisión negativa de competencia administrativa, tema sobre el cual, debemos manifestar: La Procuraduría General cumple una función pública, mas no hace parte de la administración ni cumple una misión administrativa, utiliza sí, por remisión, algunos elementos normativos del procedimiento administrativo, pero su función característica es de control no de administración del Estado, por ello, no puede decirse que sea una entidad administrativa, en el sentido que cumpla funciones administrativas, pero sí, es una entidad pública, que cumple la función pública de control de la conducta oficial, entre otras más. Bajo la perspectiva anterior y la de la ley por la cual se distribuyen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación, dentro del principio de autonomía propio de los órganos de control, el tema del conocimiento de los casos contra particulares disciplinables, fue reglado mediante la Resolución No 108 de 2002, expedida por el Sr. Procurador General de la Nación. El articulo 4 del citado ordenamiento, expresa, como regla general que las Procuraduría Delegadas para la Vigilancia Administrativa conocen en primera instancia los procesos disciplinarios contra particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden nacional, salvo que “la competencia no esté asignada a otra competencia” Agrega, otra regla, en el parágrafo, (…) “En segunda instancia conocerán de los procesos disciplinarios de competencia de las Procuradurías Regionales

y Distritales, seguidos contra particulares que desempeñen funciones públicas o administren recursos no asignados a otras dependencias. Armónicamente, el CDU prevé en su artículo 74 los factores que determinan la competencia, relacionando, en primer lugar, la calidad del sujeto disciplinable, lo cual permite interpretar que los particulares con rango inferior a Secretario General de entidad del orden nacional, no están sujetos al conocimiento disciplinario de las Procuraduría Delegadas, en cuanto la calidad del sujeto disciplinable determina que dependencias de otra jerarquía funcional adelanten dichos procesos, conforme a las reglas generales de competencia establecidas por el Decreto 262 de 2000. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5 15-80 p. 8º P.B.X. 3360011 ext 10826 4 Conforme a lo anterior, los particulares disciplinables están sujetos a las reglas generales de competencia, es decir, como lo expresa el artículo 4 de la Resolución 108 de 2002, “cuando la competencia no este asignada a otra dependencia” y, en este caso, la competencia para conocer los procesos disciplinarios contra los particulares señalados en el artículo 53 del CDU, que desempeñen funciones públicas y tengan rango inferior a Secretario General de Ministerio, están sujetos por su calidad y cargo ejercido, a la Procuraduría de la entidad territorial ante la cual cumplan sus funciones. Se concluye entonces, que lo ordenado por el Coordinador Disciplinario de la Dirección General de la Regional Bogotá del Banco Agrario, se entiende como la manifestación de las razones que le asisten para considerarse

incompetente, pero no, como la promoción de un incidente de conflicto de competencia, pues, se interpreta, conforme a las normas citadas, el funcionario de inferior rango no puede hacerlo; adicionalmente, la instancia citada, cuenta con los elementos para dilucidar el tema de la competencia, una vez atienda la decisión contenida en el presente proveído y, partiendo de allí, tomar la decisión que corresponde en derecho, pues, si los cajeros no son sujetos disciplinables por cumplir funciones administrativas ni públicas (en el sentido, de lo público), si son personas prestadoras de un servicio a la entidad, bien en forma directa o como empleados de una empresa enviados en misión al Banco, lo cual, deriva en que otras instancias podrían adelantar las gestiones que se estimen procedentes, como también, deberá conocer de tales hechos, la autoridad interna o externa que tenga a su cargo la vigilancia de la relación contractual con la empresa suministradora de empleados, esto, conforme al criterio de la Oficina de Control Interno disciplinario. Por lo expuesto, no puede esta dependencia ocuparse de decidir el presente asunto, en atención a que los sujetos pasivos de la acción disciplinaria no son servidores públicos y, especialmente, porque no cumplen funciones públicas y porque el rango de aquéllas no hace parte de la competencia asignada, conforme a las previsiones de la Resolución 108 citada; por tanto, debe enviarse a la instancia de control disciplinario competente correspondiente, que puede tener en cuenta las consideraciones presentadas en esta decisión. Conforme a lo expuesto, se RESUELVE Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5 15-80 p. 8º P.B.X. 3360011 ext 10826 5

PRIMERO: Ordenar la remisión del expediente 014-137420-06 a la Oficina de Control Disciplinario Interno-Coordinación Disciplinaria, Dirección General Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia, según lo considerado en esta decisión.

CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp-014-137420-06 FATR/GARF Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5 15-80 p. 8º P.B.X. 3360011 ext 10826 6