PGN - PARTICULARES - No son disciplinables aquellos que presten servicios públicos

CONTROL DISCIPLINARIO-Con relación a los empleados de la Empresa de Servicios Públicos quienes tienen el carácter de particulares FUNCIÓN CONSULTIVA-La procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios no resuelve casos particulares o concretos … y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. SUJETOS DISCIPLINABLES-En caso de particulares/PARTICULARES-No son disciplinables aquellos que presten servicios públicos “Para responder al primer interrogante, se estima suficientemente claro el inciso cuarto del artículo 44 de la ley 1474 expedida el pasado 12 de julio. En dicho artículo, modificatorio del artículo 53 de la ley 734 de 2002 se lee: “No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.” SOCIEDAD ANÓNIMA-Empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios regida por el derecho privado/FUNCIÓN PÚBLICA-Concepto/FUNCIÓN PÚBLICA-Ejercida por particular/SOCIEDAD ANÓNIMA-Cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos no es sujeto pasivo del derecho disciplinario Atendiendo, entonces, al supuesto de hecho de su consulta, se infiere que al estar

organizada la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios como sociedad anónima, se trata de una entidad regida por el derecho privado, es decir, de un particular. Ahora bien, el concepto de función pública, del que se impone tener claridad para precisar el alcance de la norma transcrita, fue definido así por el propio legislador, en el inciso segundo del artículo citado: “Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.” Deviene de lo anterior que en principio, la sociedad anónima cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo cuando la prestación del servicio la lleve a hacer uso de las atribuciones inherentes al poder del Estado. En síntesis, no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como consecuencia de la prestación de dicho servicio. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Alcance/PODER DISCIPLIANRIO PREFERENTE-Operatividad Se infiere entonces de la norma transcrita, que la potestad disciplinaria radica simultáneamente en las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en las Personerías

Municipales y en la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, como quiera que las dos últimas entidades disponen de un poder disciplinario preferente, ha de concluirse que el “juez natural disciplinario” de los servidores públicos, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de la respectiva entidad y que excepcionalmente, dicha atribución la pueden ejercer la respectiva Personería Municipal o la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, ha de precisarse que las Personerías (y con mayor razón la Procuraduría), son titulares del poder disciplinario preferente aún respecto de las entidades descentralizadas del orden municipal. Las reglas de competencia anteriores se rompen cuando quien ha de ser investigado es un particular (en tanto que ejerza función pública), pues de manera exclusiva dicha competencia le corresponde a la Procuraduría (incisos segundo y tercero del artículo 75 del C.D.U.).” FUNCION CONSULTIVA-Concepto no vinculante En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 15 de octubre de 2014 PAD

C-113-2014

Doctora

EDITH LÓPEZ ÁVILA

Directora Administrativa y Financiera

ESPAVI S.A. E.S.P.

Carrera 13 N° 8 – 24, piso 1 Villanueva – Casanare E mail: espaviesp@hotmail.com Ref.: Su consulta del 18 de marzo de 2014

Respetada Doctora: Pregunta usted por la competencia para que las personerías municipales ejerzan el control disciplinario respecto de los empleados de la Empresa de Servicios Públicos de Villanueva – Casanare, quienes tienen el carácter de particulares.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Este despacho trató el tema por usted propuesto en la Consulta C-102 de 2011, la cual se procede a transcribir: “Para responder al primer interrogante, se estima suficientemente claro el inciso cuarto del artículo 44 de la ley 1474 expedida el pasado 12 de julio. En dicho artículo, modificatorio del artículo 53 de la ley 734 de 2002 se lee: “No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funProcuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co ciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.” Atendiendo, entonces, al supuesto de hecho de su consulta, se infiere que al estar organizada la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios como sociedad anónima, se trata de una entidad regida por el derecho privado, es decir, de un particular. Ahora bien, el concepto de función pública, del que se impone tener claridad para precisar el alcance de la norma transcrita, fue definido así por el propio legislador, en el inciso segundo del artículo citado: “Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.” Deviene de lo anterior que en principio, la sociedad anónima cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos, no es sujeto pasivo del derecho disciplinario, salvo cuando la prestación del servicio la lleve a hacer uso de las atribuciones inherentes al poder del Estado. En síntesis, no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como consecuencia de la prestación de dicho servicio.

Para mayor claridad sobre el particular, se aconseja la lectura de la Sentencia C-037 de 2003, en cuanto delimita los conceptos de “servicio público” y “función pública” Respecto al segundo interrogante, el artículo 2° del C.D.U. es el referente normativo obligado: “Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Se infiere entonces de la norma transcrita, que la potestad disciplinaria radica simultáneamente en las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en las Personerías Municipales y en la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, como quiera que las dos ultimas entidades disponen de un poder disciplinario preferente, ha de concluirse que el “juez natural disciplinario” de los servidores públicos, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de

la respectiva entidad y que excepcionalmente, dicha atribución la pueden ejercer la respectiva Personería Municipal o la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, ha de precisarse que las Personerías (y con mayor razón la Procuraduría), son titulares del poder disciplinario preferente aún respecto de las entidades descentralizadas del orden municipal. Las reglas de competencia anteriores se rompen cuando quien ha de ser investigado es un particular (en tanto que ejerza función pública), pues de manera exclusiva dicha competencia le corresponde a la Procuraduría (incisos segundo y tercero del artículo 75 del C.D.U.).” En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-113-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co