PGN - PARTICULARES - Régimen aplicable según sentencia de la corte constitucional

COMPETENCIA-Para conocer de procesos por información de órganos de control fiscal y calidad de disciplinables de contratistas de alcaldía municipal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva CONSULTA-Abstención de resolverlas cuando describan situaciones particulares Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA-Para su aplicabilidad requiere que haya identidad de sujeto, objeto y causa En el caso que usted plantea, debe tenerse en cuenta que estamos ante una nuevo hecho, pues el que fue evaluado con anterioridad está circunscrito a unas circunstancias de tiempo y modo diferente. // Es importante resaltar que el principio de cosa juzgada requiere que haya una identidad de sujeto, objeto y causa, para que pueda ser predicada esta figura jurídica, lo que en este caso no se evidencia, pues, se reitera, a pesar de que hay una misma conducta, el hecho es diferente……

….. Por este motivo, considera este despacho que en el caso que usted plantea no se configura el no bis in ídem y la cosa juzgada, razón por la que si un servidor es reiterativo en la comisión de un hecho irregular y en una conducta típica, es obligación de la administración el adelantar la averiguación disciplinaria correspondiente. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA-No es posible adelantar doble investigación disciplinaria por los mismos hechos PARTICULARES-Régimen aplicable según sentencia de la Corte Constitucional CONTROL DISCIPLINARIO-Las instancias que lo conforman pueden conocer de los hallazgos trasladados por órganos de control fiscal ….. cualquiera de estas instancias que conforman el control disciplinario puede conocer de los hallazgos que ostenten una presunta connotación disciplinaria y sean trasladados por los órganos de control fiscal; sin embargo, la que asuma la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co investigación así lo reportará a quien corresponda, con el fin de evitar la duplicidad en las actuaciones que se lleven a cabo…. …… No cabe duda [de] que el cumplimiento de esta norma por parte del organismo de control y de las oficinas de control interno de cualquier entidad, redundará en primer lugar, en informar al organismo que corresponda que el organismo de control o la personería ejercerá el poder preferente, y segundo, evitar la dualidad de investigaciones disciplinarias por los mismos hechos, máxime cuando si la inicia la Procuraduría o la personería, se advierte que debe abstenerse de abrir la

investigación, o si ya hubiere abierto, que se suspenda y se envíe el expediente a dicho organismo de control. CONSULTA DISCIPLINARIA-No tiene carácter vinculante 2 Bogotá, D. C., C-53 – 2018

SALIDA 94589 25/07/2018

Doctora

PAULA ANDREA ORREGO SÁNCHEZ

Secretaria de Gestión Humana y Servicios Administrativos Alcaldía de Guarne Carrera 50 50-02, Parque Santander Guarne (Antioquia) alcaldia@guarne-antioquia.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-169556 del 17/04/2018.

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de adelantar varias actuaciones disciplinarias por la misma falta, la competencia para conocer de los procesos que se originen por la información proveniente de los órganos de control fiscal y la calidad de disciplinables de los contratistas de la Alcaldía de Guarne, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos,

predicables de cualquier asunto similar. Pues bien, comoquiera que el primer asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe la respuesta suministrada en la consulta C-146 - 2016: En el caso que usted plantea, debe tenerse en cuenta que estamos ante una nuevo hecho, pues el que fue evaluado con anterioridad está circunscrito a unas circunstancias de tiempo y modo diferente. // Es importante resaltar que el principio de cosa juzgada requiere que haya una identidad de sujeto, objeto y causa, para que pueda ser predicada esta figura jurídica, lo que en este caso no se evidencia, pues, se reitera, a pesar de que hay una misma conducta, el hecho es diferente. // […] el Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 26 de febrero de 2015, en radicado 17001-23-33-000-2014-0021901(ACU), manifestó: A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem” y tiene por objeto que los hechos y

conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes.” Por este motivo, considera este despacho que en el caso que usted plantea no se configura el no bis in ídem y la cosa juzgada, razón por la que si un servidor es reiterativo en la comisión de un hecho irregular y en una conducta típica, es obligación de la administración el adelantar

la averiguación disciplinaria correspondiente. En cuanto al segundo punto, en el concepto C-13-2018, así se analizó la competencia para conocer de los procesos que se originen por la información proveniente de los órganos de control fiscal: [I]ndependientemente de la forma en que se inicie la acción disciplinaria3, la competencia para conocer las faltas de los servidores públicos le ha sido atribuida a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades para las cuales laboran, sin perjuicio de que la Procuraduría General de la Nación (en todo el territorio) o las personerías (en el nivel local) ejerzan su poder preferente y asuman el conocimiento de las respectivas investigaciones4. Ahora, quien la inicie 3 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del CDU, «[l]a acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 […]». 4 Frente a este tema, en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, se dejó consignado en el acápite titulado «4. El poder preferente y las demás manifestaciones de la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la 4 debe reportarlo, tal y como lo indican los incisos 2.° y 3.° del artículo 155 del CDU: Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control

disciplinario interno, esta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esta entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente […]. Si […] la iniciare la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales, lo comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente, si ya la hubiere abierto, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría. Al respecto, en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017 —por la cual se desarrollan el poder disciplinario preferente y la supervigilancia administrativa de la Procuraduría General de la Nación, y se regula su trámite en los procesos disciplinarios—, se dejó consignado lo siguiente: ARTÍCULO QUINTO.- TRÁMITE DE QUEJAS E INVESTIGACIONES INFORMADAS POR LAS OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO: Cuando se presente queja ante el órgano de control interno disciplinario de entes u órganos del Estado y estos asuman el conocimiento, o cuando el proceso se inicie de oficio, el responsable del mismo [sic] tiene el deber de informar al Centro de Atención al Público (CAP) de la Procuraduría General de la Nación con sede en Bogotá, D. C., o a los respectivos procuradores regionales de la capital de departamento donde se adelante la actuación o donde sucedieron los hechos, sobre la aprehensión del conocimiento

del asunto, dentro de los diez (10) días siguientes, contados desde el momento en que se avoque el conocimiento. Si se enviare a oficina diferente, el servidor público que conozca del informe, reconducirá el trámite conforme a lo anterior. También, a efectos oficiosos del poder preferente, los órganos de control interno disciplinario informaran al CAP con sede en la ciudad de Bogotá, D. C., o a las procuradurías regionales donde se adelante la actuación o donde ocurrieron los hechos, los siguientes actos: // 1. Apertura de investigación y archivo; // 2. Suspensión provisional de servidores públicos; // 3. Fallos de primera y segunda instancia. // Dichos actos deberán ser remitidos por el CAP y las procuradurías regionales a las dependencias de la Procuraduría, teniendo en cuenta las Nación» que «[l]a idea constitucional implícita en el artículo 277.6 supone que las oficinas de control interno de cada entidad sean las instancias ordinarias de control disciplinario de los servidores públicos y que la Procuraduría, como vigilante superior de las conductas oficiales, sólo en algunos casos y de acuerdo con determinados criterios, actúe como titular de acción disciplinaria. El poder preferente, según la norma superior, no es otra cosa que la potestad que tiene el Procurador General de la Nación, personalmente o través de sus delegados y agentes, de asumir o desplazar del conocimiento de un asunto al disciplinador ordinario. Hacer realidad esta idea es el propósito que se busca al señalar expresamente en el artículo segundo del proyecto que las oficinas de control interno y los funcionarios con potestad disciplinaria son los titulares de la acción, sin perjuicio del poder preferente de la

Procuraduría General de la Nación […]». 5 competencias de cada una de estas, de conformidad con el Decreto 262 de 2000 y normas que lo complementan. De lo transcrito en precedencia se colige que cualquiera de estas instancias que conforman el control disciplinario puede conocer de los hallazgos que ostenten una presunta connotación disciplinaria y sean trasladados por los órganos de control fiscal; sin embargo, la que asuma la investigación así lo reportará a quien corresponda, con el fin de evitar la duplicidad en las actuaciones que se lleven a cabo. En una oportunidad anterior, esta dependencia se pronunció en los siguientes términos5: No cabe duda [de] que el cumplimiento de esta norma por parte del organismo de control y de las oficinas de control interno de cualquier entidad, redundará en primer lugar, en informar al organismo que corresponda que el organismo de control o la personería ejercerá el poder preferente, y segundo, evitar la dualidad de investigaciones disciplinarias por los mismos hechos, máxime cuando si la inicia la Procuraduría o la personería, se advierte que debe abstenerse de abrir la investigación, o si ya hubiere abierto, que se suspenda y se envíe el expediente a dicho organismo de control. De manera que cuando el organismo de control fiscal traslade a la autoridad competente los hallazgos disciplinarios, se adelantará la indagación preliminar a la que hubiere lugar, pero cuando sea identificado el posible autor de la falta y se decida ordenar apertura de investigación, inmediatamente, corresponderá cumplir con lo ordenado por el estatuto disciplinario, para efectos de evitar un desgaste innecesario de

la administración. Ahora bien, es importante recalcar que como no solamente los servidores públicos son sujetos disciplinables, sino también lo son los particulares a quienes la ley les asigna funciones públicas (artículo 53), cuando en el hallazgo disciplinario se advierta que se trata de un particular que presuntamente puede ser responsable por la comisión de una conducta digna de reproche, es indispensable atender lo dispuesto en la Resolución número 108 de 2002, «por la cual se establece las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer las faltas disciplinarias de los particulares», la cual puede consultar en la página www.procuraduria.gov.co. Por último, frente a la calidad de disciplinables de los contratistas, en la consulta C-197-2017, el tema fue abordado como sigue: [R]esulta del caso poner de presente que dentro de las reglas de competencia contenidas en el CDU6, consta la atribución exclusiva y 5 Ver consulta C-198-2009. 6 «ARTÍCULO 75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la 6 excluyente de la Procuraduría General de la Nación para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares aludidos en los artículos 25 y 53 ibidem7, en virtud del factor subjetivo8. El

fundamento por el cual se le asignó esta competencia, quedó consignado en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 7.2. Régimen de los particulares // De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar. Específicamente, frente a la posibilidad de disciplinar a los particulares (entre ellos, a los contratistas de prestación de servicios), la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 20039, precisó que «“el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas”». Aunado a ello, cabe mencionar que con la expedición de la Ley 1474 de 201110, se [concretaron] los eventos en los que el particular es sujeto disciplinable: 1.- cuando cumple labores de interventoría o

supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...]». 7 Se recomienda revisar el contenido de las sentencias C-037/03 y C-614/09. 8 Calidad o condición especial del sujeto disciplinable. 9 Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011. 10 «ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: // El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale

conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». 7 fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201111 y 12 de la Resolución 9 de 201712. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH

C-53-2018

E-2018-169556 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8