PGN - PARTICULARES - Será sujeto disciplinable si al contratar como directivo con entidad públi

Bogotá, D.C., 16 de Febrero de 2009 C016-2009

PAD n.°

DOCTORA

ESPERANZA SALAMANCA HERNÁNDEZ

ABOGADA COMISIONADA

PROCURDURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL

BOGOTÁ, D.C.

Ref.: Su oficio de fecha 4 de febrero de 2009, recibido en este organismo de control en dicha fecha, bajo el número 28044, radicado en esta dependencia el 5 de los presentes.

Apreciada doctora: En su condición de abogada comisionada en el expediente n.° 165-166235, y como servidora de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en el oficio de la referencia consulta si con la suscripción de contratos por parte de una entidad de naturaleza privada con otra de carácter público, permitiría afirmarse, que la primera de las mencionadas administra recursos públicos y convierte a sus directivos en sujetos disciplinables, “por actos que no se relacionen directamente con los recursos públicos entregados con ocasión del convenio o contrato”.

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa a la peticionaria. Tal como se plantea, se deduce que la finalidad de la consulta es la de que esta oficina establezca si un directivo de una entidad privada al contratar con la pública, puede afirmarse que administra recursos públicos, y por ende, es sujeto disciplinable. Así, pues, es importante resaltar que para llegar a esta conclusión, es indispensable conocer el contenido del convenio o contrato, en el que como es obvio, se pactaron las obligaciones que correspondan a cada una de las partes que lo suscribieron, además, de indicar la responsabilidad que pueda derivarse por un eventual incumplimiento en el desarrollo del objeto contractual. Significa lo anterior, que quienes suscriben un acuerdo de voluntades, quedan comprometidos conforme a su orientación y contenido, de manera que, muy seguramente, en lo que atañe al punto consultado por usted, esto es, sobre la administración de recursos públicos, quizás, debió hacerse claridad sobre la parte que ha de administrarlos, para entonces deducir o no, si pueden o no, como particulares, ser sujetos disciplinables, o si, a pesar de no administrar el directivo recursos públicos, está ejerciendo una función pública de aquellas que dada su naturaleza y/o labor desempeñada está ligada a los fines que cumple el Estado. Recuérdese, por ejemplo “una Entidad Promotora de Salud de naturaleza jurídica privada, al manejar recursos de la seguridad social en salud es un particular que

administra recursos públicos, y cuando en el ejercicio de estas atribuciones éstas se someten a las reglas propias de la función que se les atribuye se es sujeto de derecho disciplinario” .1 Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la Corte Constitucional ha señalado “que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, 1 Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 5. Pág. 141. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias 286 de 1996 y 563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria”. En efecto, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la

ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos: “aLos particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales bLos que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas. cLos que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. dLos que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Con base en lo anterior, y en el caso de que sean sujetos disciplinables, según lo estipule el contrato o convenio con respecto al objeto contractual que ha de cumplirse, habrá, obligatoriamente, darse aplicación a la Resolución número 108 de 3 de mayo de 2002, proferida por el señor Procurador General de la Nación, en la que se establecen las competencias al interior de este organismo de control para efectos de conocer las faltas disciplinarias de los particulares. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-016/2009

MLRR-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23