PGN - PARTICULARES - Serán disciplinariamente responsables cuando incumplen sus deberes funcion

PROCESO DISCIPLINARIO-Prórroga de investigación, habilidad de adelantar indagación previa contra un servidor público identificado, naturaleza jurídica de consejeros de juventud y viabilidad de recibir testimonios por video llamadas PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 2021 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Término de esta según regulación legal SERVIDOR PÚBLICO-Sobre la no viabilidad de adelantar indagación previa contra este cuando esté identificado e individualizado De los artículos que anteceden, se colige que la indagación previa tan solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria; por consiguiente, si esta circunstancia se encuentra definida desde la misma formulación de la queja, lo procedente es iniciar la investigación disciplinaria. COMPETENCIA-Para conocer de procesos en contra de los Consejeros Municipales de Juventud según sentencia de la Corte Constitucional RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS PARTICULARES-Eventos en que los Consejeros Municipales de Juventud son sujetos disciplinables al tenor del Código General Disciplinario ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Posibilidad de investigar a los particulares por faltas leves o graves según regulación legal TESTIMONIOS-Respecto a la viabilidad de recibirlos a través de video

llamadas y su formalidad según regulación legal ACTOS ADMINISTRATIVOS-Existe la posibilidad de que se emitan válidamente por medios electrónicos si se asegura su autenticidad, integridad y disponibilidad [E]l artículo 98 del CDU [ahora artículo 118 del CGD] consagra que «[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales […]». Es decir, el legislador establece la opción tecnológica, pero con la condición de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co que no se atente, por ejemplo, contra el derecho al debido proceso, en especial, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc […].Aunado a ello, en la contestación dada a la consulta C-45/15 se indicó que como el legislador disciplinario es lacónico en el tema [de utilización de medios electrónicos], resulta viable acudir, a los artículos 53 al 64 del CPACA, de los cuales extrae[n] estas precisiones: «1. Es posible adelantar procedimientos y trámites administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se respeten las disposiciones que sobre el tema trae la Ley 527 de 1999. // 2. Es posible emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, si se asegura su autenticidad, integridad y disponibilidad, de acuerdo a las disposiciones legales.//

3.Es posible almacenar por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en la actuación administrativa y en el caso de actos administrativos de carácter individual, debe asegurarse la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos». PARTICULARES-Serán disciplinariamente responsables cuando incumplen sus deberes funcionales públicos QUEJA-Término para evaluarla según regulación legal CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 23/01/2023 C-194 – 2022

SALIDA 24/01/2023

Doctor JOSÉ DAVID GÓMEZ MARTÍNEZ Personero municipal de Chinchiná Carrera 8 11-31, Centro Administrativo Municipal, piso 2.° Chinchiná (Caldas) personeria@chinchina-caldas.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2022-461346 y E-2022465087 del 16/08/2022 (C-2022-2535777) Respetado doctor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la prórroga de la investigación disciplinaria; la viabilidad de adelantar la indagación previa contra un servidor público identificado e individualizado; la naturaleza jurídica de los consejeros municipales de juventud, en aras de determinar la calidad de sujetos disciplinables, la autoridad competente para conocer de los procesos en su contra; la posibilidad de investigar a los particulares por faltas leves o graves; la viabilidad de recibir testimonios a través de videollamadas y su formalidad;

el procedimiento a seguir cuando un particular se rehúsa a entregar documentos decretados como prueba dentro de una actuación disciplinaria y la autoridad competente para investigarlo; y el término para evaluar la queja, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-83 – 2022: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como

la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 [S]e parte por traer a colación el contenido del artículo 213 del CGD, que prevé, sobre el particular, lo siguiente: ARTÍCULO 213. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación. De la norma antes transcrita, se resaltan tres circunstancias, a saber: 1) El término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al DIH. 2) El aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad

«hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses. En suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses. 3) La prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material. Ahora, sobre la viabilidad de adelantar la indagación previa contra un servidor público identificado e individualizado, resulta suficiente citar los siguientes artículos del CGD, veamos: ARTÍCULO 208. PROCEDENCIA, OBJETIVO Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PREVIA. En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. […] Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación. // PARÁGRAFO. Si en 4 desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación disciplinaria, se ordenará su archivo. Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material.

ARTÍCULO 211. PROCEDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación previa se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria. De los artículos que anteceden, se colige que la indagación previa tan solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria; por consiguiente, si esta circunstancia se encuentra definida desde la misma formulación de la queja, lo procedente es iniciar la investigación disciplinaria. Frente a la naturaleza jurídica de los consejeros municipales de juventud, en aras de determinar la calidad de sujetos disciplinables y la autoridad disciplinaria competente para conocer de los procesos en su contra, la Corte Constitucional3 indicó que los consejos de juventud4 «no son una corporación de elección popular que haga parte [sic] de las ramas del poder público, no gobiernan ni ejercen poder político en el ente territorial respectivo, como tampoco sus miembros tienen la calidad de servidores públicos», sino que son «mecanismos de participación democrática de los jóvenes en los distintos niveles con el objetivo de configurar la agenda de las localidades, municipios, distritos y departamentos respecto de la juventud». Así las cosas, los consejeros de juventud solo serán sujetos disciplinables, en su calidad de particulares, si concurre en ellos alguno de los eventos contemplados en el artículo 70 del CGD5; y en virtud de lo dispuesto en el artículo 92 ibidem, «[e]l particular disciplinable conforme a este código lo será

por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión». 3 Cfr. sentencia C-487/17. 4 La Ley Estatutaria 1622/13, por medio de la cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil y se dictan otras disposiciones, consagró en el artículo 33 que «[l]os Consejos de Juventudes son mecanismos autónomos de participación, concertación, vigilancia y control de la gestión pública e interlocución de los y las jóvenes en relación con las agendas territoriales de las juventudes, ante institucionalidad pública de cada ente territorial al que pertenezcan, y desde las cuales deberán canalizarse los acuerdos de los y las jóvenes sobre las alternativas de solución a las necesidades y problemáticas de sus contextos y la visibilización de sus potencialidades y propuestas para su desarrollo social, político y cultural ante los gobiernos territoriales y nacional». 5 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No

serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 5 En cuanto a la posibilidad de investigar a los particulares por faltas leves o graves, el artículo 72 del CGD prevé que «[l]os sujetos disciplinables por este título solo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas; son faltas gravísimas las siguientes conductas […]. PARÁGRAFO 1.° Las faltas gravísimas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Por ende, de su lectura se advierte que solo podrán imputárseles las faltas gravísimas que aparecen relacionadas en dicho catálogo especial. Respecto a la viabilidad de recibir testimonios a través de videollamadas y su formalidad, a continuación, se extraen los apartes del concepto C-6 – 2020: [E]l artículo 98 del CDU [ahora artículo 118 del CGD] consagra que «[p]ara la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales […]»6. Es decir, el

legislador establece la opción tecnológica, pero con la condición de que no se atente, por ejemplo, contra el derecho al debido proceso, en especial, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc.7 […]. Aunado a ello, en la contestación dada a la consulta C-45/15 se indicó que como el legislador disciplinario es lacónico en el tema [de utilización de medios electrónicos], resulta viable acudir, a los artículos 53 al 64 del CPACA, de los cuales extrae[n] estas precisiones: «1. Es posible adelantar procedimientos y trámites administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se respeten las disposiciones que sobre el tema trae la Ley 527 de 1999. // 2. Es posible emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, si se asegura su autenticidad, integridad y disponibilidad, de acuerdo a las disposiciones legales. // 3. Es posible almacenar por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en la actuación administrativa y en el caso de actos administrativos de carácter individual, debe asegurarse la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos». Del procedimiento a seguir cuando un particular se rehúsa a entregar documentos decretados como prueba dentro de una actuación disciplinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189 del CGD, y la autoridad competente para investigarlo, basta con señalar que solo serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos8. Por último, respecto al término para evaluar la queja, cabe mencionar que

aun cuando el legislador disciplinario no fijó un término para ello, sí consagró como márgenes —justificables—: por un lado, el principio de celeridad en la actuación disciplinaria9; y por el otro, la búsqueda de la verdad material10 y el 6 Cabe resaltar que este mismo contenido normativo ha sido reproducido en el artículo 118 del CGD. 7 Cfr. concepto C-257/12. 8 Vid. nota 5. 9 «ARTÍCULO 18. CELERIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código». 10 «ARTÍCULO 11. FINES DEL PROCESO DISCIPLINARIO. Las finalidades del proceso son la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». 6 límite temporal último para proferir la respectiva decisión de fondo, cual es el de la prescripción de la acción disciplinaria11. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-194 – 2022

E-2022-461346 y E-2022-465087

(C-2022-2535777)

11 El 29/12/2023, comienza a regir el artículo 33 del CGD. Antes de esta fecha, conservará su vigencia el artículo 30 del CDU. 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7