PGN - PARTICULARES - Su régimen de responsabilidad aplicable es especial

CONTRATO DE INTERVENTORÍA-Adecuación de pista de patinaje SOLICITUD DE NULIDAD-En segunda instancia SOLICITUD DE NULIDAD-Posición de la Procuraduría coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado SOLICITUD DE NULIDAD-En el caso sub judice es presentada extemporáneamente por el profesional del derecho …, teniendo en cuenta que el fallo definitivo es el proferido por el operador jurídico de primera instancia, debe precisarse que la solicitud de nulidad incoada por el profesional del derecho es extemporánea; sin embargo, como expresión del derecho a la defensa, el argumento sustento de la petición de anulación se resolverá como uno de los aspectos de inconformidad con la decisión apelada, en caso de ser necesario. ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO-Mayor valor cancelado por excavación Como ya se señaló, el argumento presentado por la apoderada del investigado, radica en que los valores consignados en el acta de liquidación no habían sido incluidos en las memorias de cálculo de las cantidades ejecutadas, toda vez que las cantidades mencionadas en cada uno de los documentos son diferentes, por cuanto, corresponden a trabajos realizados en diferentes estadios de la ejecución del contrato. Acerca de lo anterior, el despacho recuerda que el informe rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, concluyó que al momento de efectuar la liquidación del contrato suscrito con la firma ASTINCO LTDA., se generó un mayor valor pagado por la inclusión de la EXCAVACIÓN A MÁQUINA SIN RETIRO, en los capítulos ADECUACIÓN CANCHA HOCKEY (7.40, 16

m3); valores que ya habían sido incluidos en las memorias de cálculo de las cantidades ejecutadas. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-En el presente caso no opera, según certificación allegada/FALTA DISCIPLINARIA-En este caso está configurada la responsabilidad disciplinaria endilgada al investigado En cuanto a la observación hecha por la doctora…, con relación a que su prohijado se encuentra en una condición delicada de salud por haber perdido la visión, el despacho, encuentra que esta no es una eximente de responsabilidad. Por lo anterior, considera esta Procuraduría, que existe certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria y de la responsabilidad disciplinaria endilgada al señor…en su calidad de interventor técnico del contrato suscrito con la firma ASTINCO, para la adecuación de la pista de patinaje del barrio Ciudad Álamos. FALTAS DISCIPLINARIAS REPROCHABLES A LOS PARTICULARES-Las descritas en el art. 55 del Código Disciplinario único se califican como gravísimas/FALTAS GAVÍSIMAS-Sólo son sancionables a título de dolo o culpa/PARTICULARES-Su régimen de responsabilidad aplicable es especial/FALTA GRAVÍSIMA-Contemplada en el num. 4° del art. 55 del Código Disciplinario Único 1 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL Las faltas reprochables a los particulares que se describen en el artículo 55 del Código Disciplinario Único, y por voluntad de legislador se califican como gravísimas en el

aspecto objetivo de la culpabilidad. El texto de la norma en comento es el siguiente: … Respecto al título de imputación subjetiva, el parágrafo del mismo artículo establece que las faltas gravísimas solo serán sancionadas a título de dolo o culpa. Siendo imperioso resaltar, que a diferencia de lo que ocurre en el régimen de responsabilidad y sancionatorio de los servidores públicos la culpa para los particulares no se clasifica en culpa gravísima o culpa grave. Lo anterior impide que el criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta prevista en el numeral 9 ° del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, pueda ser aplicable a los particulares. Además, no puede perderse de vista que el régimen de los particulares es especial, por tanto, su aplicación es preferente, tal como lo señala el artículo 52 ibídem. En el caso objeto de estudio, se observa que en el fallo de primera instancia el a quo, calificó la falta imputada como gravísima, pero en aplicación del numeral 9° del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la sancionaba como falta grave, al considerar que el comportamiento había sido desplegado con culpa grave, situación que comporta una incorrección procesal que este despacho no puede pasar por alto y que debe ser aclarada, sin dejar de advertir que ello no implica per se la vulneración de principio, garantías o derechos del investigado. Así, al considerarse que el comportamiento descrito en el cargo formulado se tipifica en el numeral 4° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, la falta se califica como gravísima, por disposición expresa del legislador, sin que le sea dable al operador disciplinario entrar a

variarla. CULPABILIDAD-En su aspecto subjetivo, la falta se imputa a título de culpa En cuanto a la culpabilidad, en su aspecto subjetivo, la falta se imputa a título de culpa, sin que proceda a realizarse distinción entre la culpa grave o gravísima. Esta delegada, precisa que la motivación expuesta por la Regional para determinar que el comportamiento se desplegó de manera culposa y no dolosa, es adecuada y encuentra sustento en esta modalidad de culpabilidad. 2 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia

AS21-001-AMCL

Dependencia Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación IUS-2013-72774

IUC-D-2013-90-593023

Investigados FERNANDO ALDEMAR FRESNEDA/ Supervisor BENHUR BOLAÑOS/ Interventor GILMAR GONZÁLEZ/ Interventor Entidad Fondo Mixto para la Promoción del Deporte Fecha de los hechos Vigencia 2011 Quejoso Informe de servidor público Fecha de la queja Octubre 23 de 2012 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá D. C., 31 de mayo de 2018

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Procede este despacho a desatar el recurso de apelación interpuesto por Carolina Idárraga Ramírez1, defensora de oficio de BENHUR BOLAÑOS GONZÁLEZ el 15 de marzo de 2017 y por Luis Mario Duque2, defensor de confianza del disciplinado GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ, el 30 de marzo del mencionado año, contra el

fallo de primera instancia proferido el 8 de marzo de 2017, por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca (folios 640 a 657 c.o.4).

II. COMPETENCIA.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

III. ANTECEDENTES.

La Contraloría General de Santiago de Cali, mediante oficio No.793-2011 V.U.21248 dio traslado del hallazgo administrativo con connotación disciplinaria, donde se advertía: “Se evidencia una zona enmalezada y pasado dos años de haberse suscrito el contrato No. FM-SDR-CO-245-20-11 para la “Adecuación de la pista de patinaje barrio Álamos”, no se encuentra escenario, ni se pudo observar los trabajos para la construcción de la pista de patinaje, además se encuentra en el acta de liquidación un mayor valor pagado por excavación y máquina sin retiro como inconsistencias en el valor total a pagar registrados en esta área y lo cancelado, incumpliendo los fines perseguidos por la contratación de la Secretaría del Deporte y Recreación en el principio de responsabilidad del artículo 23 de la Ley 80 de 1993; además el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 1 Folios 667 a 670 c.o.4 2 Folios 674 a 679 c.o.4 3 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL del principio de eficiencia, por falta de planeación, control y seguimiento,

generando un presunto detrimento de $202.017.784. (…) “En la evaluación realizada al contrato No. FM-SDR-CO 245-20-2011 celebrado entre el Fondo Mixto y la firma ASTINCO para ejecutar la obra “Adecuación de la pista de patinaje”, la comisión auditora evidenció deficiencias en la realización del proceso, especialmente en el cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación y lo que atañe al control de interventoría del contrato, circunstancias que generan un presunto detrimento al patrimonio de Santiago de Cali” (folio 14 c.o.1).”

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.

Mediante auto de agosto 26 de 2013, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca inició indagación preliminar en contra de JORGE IVÁN OSPINA, Alcalde de Cali; PASCUAL GUERRERO ARANA, representante legal del FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE; y JUAN CARLOS GUTIÉRREZ, representante legal de ASTINCO LTDA, en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Una vez surtida la etapa de indagación preliminar, la Procuraduría Regional a través de auto del 27 de marzo de 2014, remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa; esta dependencia a su vez, por proveído fechado 4 de junio de 2014, remitió el expediente a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal reparto, correspondiéndole el

conocimiento a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Esta última delegada, envió el proceso al Despacho del señor Procurador General de la Nación, en razón a la calidad de Senador de la República de JORGE IVÁN OSPINA GÓMEZ., asumiendo el conocimiento del mismo el 2 de septiembre de 2014. En decisión del 29 de diciembre de 2014, el Procurador General de la Nación, evaluó la indagación preliminar, concluyendo que no se encontraba comprometida la responsabilidad de JORGE IVÁN OSPINA GÓMEZ en su condición de alcalde de Cali, toda vez que la presunta irregularidad tuvo ocurrencia en la ejecución de la obra, disponiendo la terminación de la actuación disciplinaria a su favor y ordenó remitir el expediente a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, para dilucidar la responsabilidad disciplinaria de los señores PASCUAL GUERRERO ARANA, en su condición de Director del FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE; JUAN CARLOS GUTIÉRREZ, representante legal de la firma contratista; así como de los supervisores e interventores tanto del convenio interadministrativo, como del contrato de obra. Para cumplir con lo ordenado por el Jefe del Ministerio Público, la Procuraduría Regional del Valle, mediante auto del 27 de febrero de 2015, se dispuso investigación disciplinaria contra PASCUAL GUERRERO ARANA, en su condición de representante legal del FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL

DEPORTE; FERNANDO ALDEMAR FRESNEDA PÉREZ, profesional

universitario adscrito a la Secretaría del Deporte y Recreación Municipal, quien fungió como supervisor del convenio celebrado entre la Alcaldía de Santiago de Cali y EL FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE; BENHUR BOLAÑOS GONZALEZ, quien ejerció la interventoría técnica en representación del FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE; y contra GILMAR 4 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL GONZÁLEZ, quien ejerció la interventoría financiera del contrato No. FM-SDRCO-245-20-11. El 21 de septiembre de 2015, la doctora Adriana Patricia Barco Ortiz, entonces Procuradora Regional del Valle del Cauca manifestó su impedimento para continuar conociendo la actuación disciplinaria, argumentando la causal consagrada en el artículo 84, numeral 5º de la Ley 734 de 2002, relacionada con la enemistad grave con uno de los sujetos procesales3. Por auto fechado 2 de diciembre de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa negó el impedimento4. A través de decisión fechada febrero 24 de 2016, la Procuraduría Regional dispuso el cierre de investigación disciplinaria, conforme lo ordenado en el artículo 53 de la Ley 1474 de 20115. El 20 de abril de 2016, se evaluó el mérito de la investigación disciplinaria, y se formuló pliego de cargos contra los señores FERNANDO ALDEMAR FRESNEDA, BENHUR BOLAÑOS y GILMAR GONZÁLEZ y se ordenó la terminación de la

actuación y el archivo de las diligencias en favor del señor PASCUAL

GUERRERO ARANA6.

Por medio de proveído fechado 15 de junio de 2016, se resolvió lo atinente a las pruebas solicitadas por los sujetos procesales en etapa de descargos, así como las que de oficio se consideraron pertinentes, conducentes y útiles. Practicadas las pruebas, se ordenó el traslado del expediente para alegar de conclusión, por medio de auto del 29 de noviembre de 2016.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de marzo de 2017, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca profirió fallo de primera instancia, mediante el cual absolvió a FERNANDO ALDEMAR FRESNEDA PÉREZ por la conducta que le había reprochado; en la misma decisión le impuso a los señores BENHUR BOLAÑOS y GILMAR GONZÁLEZ la sanción consistente a un (1) año de inhabilidad para desempeñar función pública y multa de $5.356.000,00, al declararlos responsables de la falta investigada.

Respecto de BENHUR BOLAÑOS, la conducta reprochada fue la siguiente: “Usted, obrando como INTERVENTOR TÉCNICO del CONTRATO suscrito con la firma ASTINCO para la ADECUACIÓN DE LA PISTA DE PATINAJE DEL BARRIO CIUDAD ÁLAMOS, CL 61 N AV. 2ª N, de conformidad con el

contrato DE INTERVENTORÍA TÉCNICA No.FMSDRCI-245-20-2011 DEL 28

DE FEBRERO DE 2011, al suscribir el 2 de NOVIEMBRE de 2011, el ACTA

DE LIQUIDACIÓN del referido contrato sin objeción ninguna, permitió que se generara en favor del CONTRATISTA ASTINCO LTDA., contratado para la ADECUACIÓN PISTA DE PATINAJE B. LOS ÁLAMOS CL 61 N CON AV. 2ª N, un mayor valor pagado que ascendió a la suma de $2.054.182,00 como costo directo, el que al ser afectado con A.I.U. (31.5%), asciende a 3 Folios 283 a 289 c.o.2 4 Folios 297 a 299 c.o.2 5 Folios 301 y 302 c.o.2 6 Folios 324 a 356 c.o.2 5 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL $2.701.249,00. Esto, en razón a que estos valores ya habían sido incluidos en las MEMORIAS DE CÁLCULO de las cantidades ejecutadas. Lo anterior podría configurar la FALTA GRAVÍSIMA consagrada en el artículo 55, numeral 4º de la Ley 734 de 2002, y la transgresión del PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD que regula la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, contenido en el artículo 3º de la Ley 489 de 1998”. La falta se calificó como GRAVÍSIMA, en cuanto a la forma de CULPABILIDAD, se imputó a título de CULPA GRAVE. De suerte que en virtud de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la conducta se sancionó como

FALTA GRAVE.

Inició la sustentación de la fallo sancionatorio, refiriendo que todas las pruebas se

habían practicado y valorado conforme a las reglas de la sana crítica y que el despacho contó con los suficientes elementos de juicio para determinar la responsabilidad disciplinaria del señor BOLAÑOS GONZÁLEZ. Adujo la primera instancia que se acreditó en el expediente que el municipio de Santiago de Cali, a través de la Secretaría del Deporte, celebró con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el convenio interadministrativo de cooperación No.4162.0.14.10.0.245 de 2010, cuyo objeto consistió en: “el municipio de CaliSecretaría del Deporte y Recreación y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte de común acuerdo aúnan esfuerzos y recursos económicos técnicos y humanos con el fin de cooperar en la prestación del servicio a su cargo para la realización y ejecución de las obras de adecuación de los escenarios deportivos ubicados en los barrios del municipio de Santiago de Cali.” Explicó el a quo que para el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la celebración del contrato el Fondo Mixto suscribió el contrato No. FM SDR CO 24520-2011, con la firma ASTINCO LTDA., cuyo objeto era: “EL CONTRATISTA: de acuerdo con su oferta, se obliga por su cuenta y riesgo a ejecutar para EL FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, a precios unitarios fijos, de conformidad con el presupuesto de obra establecido, la obra de construcción motivo del presente contrato, ADECUACIÓN PISTA DE PATINAJE B. LOS ÁLAMOS CL 61 N CON AV. 2ª N, de Cali, de conformidad con la propuesta, los

pliegos de condiciones y los documentos avalados por la SECRETARIA DE LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (…)” Manifestó que se comprobó que la interventoría técnica fue contratada por el Fondo Mixto con BENHUR BOLAÑOS GONZÁLEZ, quien, en cumplimiento de sus obligaciones, suscribió el acta de liquidación incluyendo el ítem excavación a máquina sin retiro, por valor de $2.054.182,00 como costo directo, que al ser afectado con A.I.U. (31.5%), asciende a $2.701.249,00, cantidad que ya había sido relacionada en las MEMORIAS DE CÁLCULO dentro de las cantidades ejecutadas, esta afirmación tiene encuentra sustento en la conclusión que la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, plasmo en el informe de apoyo técnico, que obra en la foliatura. Refirió la primera instancia, que entre las obligaciones contractuales del señor BOLAÑOS GONZÁLEZ se encontraban: “f) Elaborar las actas generales, revisar y aprobar las actas de pago y memorias gráficas de cálculo, solicitadas por el CONTRATISTA con la debida sustentación y el lleno de los requisitos (…) p) Elaborar las actas de terminación y Recibo final del contrato dentro del plazo 6 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL establecido y la aprobación de todos los requerimientos para la liquidación final de la obra. (…)”. Finaliza el a quo afirmando, que le asiste razón a la abogada del disciplinado BENHUR BOLAÑOS, cuando afirma que las actas, una vez elaboradas, deberían

presentarse ante el interventor administrativo y financiero, sin embargo, le señaló que este hecho no enervaba el reproche en contra de su representado, puesto que si bien es cierto a aquél también le asiste responsabilidad, el señor BOLAÑOS asumió la obligación de vigilar técnicamente la ejecución del contrato; aprobar las cantidades de obras que habrían de cancelarse al contratista ejecutor de la obra. Conforme a lo anterior, calificó definitivamente la falta como grave y le impone al disciplinado la mínima sanción atribuible a los particulares destinatarios de la Lay disciplinaria, esto es: multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que corresponden a $5.356.000, e inhabilidad de 1 año para desempeñar función pública. Frente al investigado GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ MORA, el cargo reprochado fue el siguiente: “Usted, obrando como representante legal de la FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA GRANDEZA DEL VALLE DEL CAUCA “FFOGRAV”, entidad contratada a través de contrato FMSDRCIF 245-01-2011, para llevar a cabo la INTERVENTORÍA FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA de los CONTRATOS suscritos por el FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE para la ejecución del CONVENIO No. 245-2011, incluyendo el celebrado con la firma ASTINCO para la ADECUACIÓN DE LA PISTA DE PATINAJE DEL BARRIO CIUDAD ÁLAMOS, CL 61 N AV. 2ª N, al suscribir el 2 de NOVIEMBRE de 2011, el ACTA DE LIQUIDACIÓN del referido contrato

sin objeción ninguna, permitió que se generara en favor del CONTRATISTA ASTINCO LTDA., contratado para la ADECUACIÓN PISTA DE PATINAJE B. LOS ÁLAMOS CL 61 N CON AV. 2ª N, un mayor valor pagado que ascendió a la suma de $2.054.182,00 como costo directo, el que al ser afectado con A.I.U. (31.5%), asciende a $2.701.249,00. Esto, en razón a que estos valores ya habían sido incluidos en las MEMORIAS DE CÁLCULO de las cantidades ejecutadas. Lo anterior podría configurar la FALTA GRAVÍSIMA consagrada en el artículo 55, numeral 4º de la Ley 734 de 2002, y la transgresión del PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD que regula la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, contenido en el artículo 3º de la Ley 489 de 1998”. La conducta se adecuó en el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, se le informó que la falta fue taxativamente establecida por el legislador como GRAVÍSIMA, y en cuanto a la forma de CULPABILIDAD, se le imputó a título de CULPA GRAVE. De suerte que en virtud de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la conducta se sancionó como FALTA GRAVE. Inició la argumentación para la sanción respecto de este investigado, señalando que las pruebas se habían practicado y valorado conforme a las reglas de la sana crítica y que el despacho contó con los suficientes elementos de juicio para determinar la responsabilidad disciplinaria del señor GONZÁLEZ MORA.

La Procuraduría Regional afirmó que se estableció que la Fundación para el Fomento de la Grandeza del Valle del Cauca-FFOGRAV, representada legalmente por el señor GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ MORA, fue contratada a través de 7 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL contrato No. FMSDRCIF-245-01-2011, para llevar a cabo la interventoría financiera y administrativa de los contratos suscritos por el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte para la ejecución del convenio No.245-2011, incluyendo el celebrado con la firma ASTINCO para la ADECUACIÓN DE LA PISTA DE PATINAJE DEL BARRIO CIUDAD ÁLAMOS, CL 61 N AV. 2ª N. De ahí que la imputación por el mayor valor pagado se haya dirigido -entre otros-, en su contra. Advirtió la Regional que entre las obligaciones contractuales a cumplir por parte del investigado se encontraban las siguientes: “f) Revisar las actas de pago parcial y final en asocio con el interventor técnico. (…) PARÁGRAFO 2: El control de pagos realizados y (…) serán funciones de supervisión que tiene que ejercer la Interventoría financiera administrativa; (…)”. Así mismo, recordó que durante el curso de la actuación procesal la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN rindió informe de apoyo técnico sobre los hechos materia de investigación, donde concluyó que al momento de efectuar la liquidación del contrato suscrito con la firma ASTINCO LTDA., se generó un mayor valor pagado por la inclusión de la EXCAVACIÓN A MÁQUINA

SIN RETIRO, en los capítulos ADECUACIÓN CANCHA HOCKEY (7.40, 16 m3); valores que ya habían sido incluidos en las MEMORIAS DE CÁLCULO de las cantidades ejecutadas. El fallador de primera instancia, manifestó que las obligaciones del interventor financiero se extendían inclusive hasta la revisión de las actas de pago parcial final y que la conducta investigada no surge únicamente de las debilidades en la revisión técnica de la obra, sino también de la fragilidad en la revisión de las actas de pago, lo cual evidentemente era responsabilidad del interventor técnico.

VI. ARGUMENTOS DEL RECURSO Carolina Idárraga Ramírez, apoderada de oficio del señor BENHUR BOLAÑOS GONZÁLEZ, sustentó el recurso de apelación interpuesto el 15 de marzo de 2017 en los siguientes términos: Inició señalando que si bien es cierto el señor BENHUR BOLAÑOS suscribió el ACTA DE LIQUIDACION FINAL el 2 de noviembre de 2011 del contrato ya mencionado sin realizar objeción alguna a la misma, no es cierto que los valores consignados dentro de la misma ya hubieran sido incluidos en las MEMORIAS DE CALCULO de las cantidades ejecutadas, toda vez que las cantidades mencionadas en cada uno de los documentos son diferentes, es decir, corresponden a trabajos realizados en diferentes estadios de la ejecución del contrato. Las cantidades referidas dentro del ACTA DE LIQUIDACION FINAL, así como en las MEMORIAS DE CALCULO equivalentes a 2.843,00 m3 que se ejecutaron, hacen referencia a las EXCAVACIONES A MAQUINA SIN RETIRO

realizadas en la ETAPA PRELIMINAR de la ejecución del contrato, momento en el cual es donde se realiza la ADECUACION DEL TERRENO. Advierte que entre el momento en que se planeó el proyecto (año 2009) y el momento en que se iniciaron efectivamente las obras (año 2011), se produjeron cambios en el terreno destinado para la misma, debido a la aparición de escombros y materiales, además de árboles, maleza, entre otros, lo que hizo necesaria la adecuación del terreno en la etapa preliminar para eliminar todas esas condiciones que no permitían la realización del proyecto. 8 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL Y señaló que las cantidades consignadas dentro de los capítulos ADECUACION CANCHA HOCKEY 740,16 m3) y ADECUACION ZONA ACCESO (73,96 m3), NO corresponden a las EXCAVACIONES A MAQUINA SIN RETIRO realizadas en la etapa preliminar de adecuación del terreno mencionada anteriormente, sino a la las excavaciones realizadas en la etapa posterior a la preliminar, es decir, cuando ya se va a iniciar la construcción, poner cimientos, entre otros, y no con el fin le limpiar la zona de elementos extraños para poder tener una visión plena del terreno. De acuerdo con la señora Idárraga Ramírez, estos hechos se ven sustentados por declaraciones como la del señor Alexander Díaz Murillo. Culmina este punto afirmando que el señor BOLAÑOS GONZÁLEZ realizó el seguimiento necesario a cabalidad mediante un acompañamiento continuo y de este seguimiento se concluyó que el ACTA DE LIQUIDACION se había realizado

de conformidad con la obra (pues las excavaciones necesarias habían sido mayores de las inicialmente evaluadas), y por esta razón no se presentó objeción alguna. Luis Mario Duque, apoderado del señor GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ MORA, sustentó el recurso de apelación interpuesto el 30 de marzo de 2017 en los siguientes términos: En primer lugar argumentó que existía una falta de valoración de la prueba documental por cuanto, se habría confundido lo dicho por la cláusula décima segunda literal f) rezaba lo siguiente: “revisar las actas de pago parcial y final en asocio con el interventor técnico” del contrato No. FMSDRCIF-245-01 de 2011, suscrito entre la Fundación para el Fomento de la Grandeza del Valle del Cauca y el Fondo Mixto, con las actividades que debe desarrollar el interventor técnico, a quien si le corresponde revisar en forma minuciosa las características técnicas de la obra, los materiales, su valor y las cantidades. Por esta razón, solicita que se interprete adecuadamente la cláusula porque no tendría lógica que el interventor administrativo y financiero desarrollara actividades del interventor técnico. Al revisar el expediente se observa que el Acta de recibo final de la obra civil de fecha 31 de octubre de 2011 está suscrita por el contratista, Astinco Ltda., representada por Juan Carlos Gutiérrez Corral y por el interventor técnico BENHUR BOLAÑOS. Igualmente el acta modificatoria de obra que fue suscrita por Juan Carlos Gutiérrez Corral y de otro lado el interventor técnico BENHUR BOLAÑOS.

Menciona el defensor que las actas de cobro, las memorias de cálculo, memoria gráfica y registro fotográfico son elaboradas por el contratista de obra y entregadas a la interventoría técnica, la cual verifica en el sitio y con los planos suministrados por el diseñador (con mediciones directas), que las memorias de cálculo son coherentes con las cantidades de obra y son reflejadas y por tal razón estos documentos solo los firman el contratista y el interventor técnico a quien le corresponde revisarlas. Aclara que la interventoría financiera y administrativa firmó las actas de cobro ya que su función es revisar y aprobar si se elabora en el formato respectivo, 9 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL verificando el correcto orden de las fechas, nombres del contratista e interventores, valores del contrato de obra, valores de anticipo, amortizaciones, valores de acta presentadas, saldos, porcentaje de avance; efectuando el control sobre el cumplimiento de las diligencias de orden administrativo propio del contrato suscrito; además del seguimiento de las actuaciones del contratista en el orden financiero, contable, presupuestal, revisando que las actas se presenten con los soportes exigidos como son planillas de seguridad social, facturas y paz y salvo de los contratistas e igualmente las memorias de cálculo, graficas, etc. En el segundo argumento, el doctor Duque advirtió que no se realizó una valoración al testimonio rendido por Oscar Ramírez7, el cual señaló que quien elaboró el acta de liquidación del contrato en cuestión, fue el interventor técnico,

BENHUR BOLAÑOS.

Por último, el doctor Duque solicita se declare la nulidad del proceso por cuanto se omitió en el fallo referirse a la prueba testimonial antes señalada, lo que violaría el debido proceso al valorar indebidamente la prueba contractual. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, este despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por Carolina Idárraga Ramírez, apoderada de oficio del señor BENHUR BOLAÑOS GONZÁLEZ y Luis Mario Duque, apoderado del señor GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ MORA, advirtiendo que de conformidad con lo expuesto en el parágrafo de la norma en comento, el funcionario de segunda instancia tiene competencia para revisar únicamente los aspectos objeto del recurso y aquellos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. De la solicitud de nulidad El apoderado de GILMAR ALBERTO GONZÁLEZ MORA solicito la nulidad de la actuación, motivado en que el despacho de primera instancia, no habría valorado en debida forma la prueba testimonial recaudada. Acerca de la procedencia del instituto jurídico de la nulidad en segunda instancia, la Viceprocuraduría General de la Nación, al resolver el recurso de apelación dentro del proceso de radicado IUS 24314 de 2011, puntualizó: “(…) 5.2.1 La posición del Despacho frente a los argumentos infirmados planteados por la defensa del investigado FERNANDO VARGAS MENDOZA De la solicitud de nulidad y práctica de pruebas en segunda instancia

En relación con el pedimento de anulación, el artículo 146 del Código Disciplinario Único establece que: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo»; el cual, conforme con reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación, bajo la teoría del acto complejo, por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de 7 Folios 582 a 585 c.o.3 10 Expediente IUS-2013-72774 Fallo de Segunda Instancia AS21-001-AMCL apelación, conforman una unidad jurídica que se integran a la decisión impugnada8. Esta posición de la Procuraduría coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha sostenido: “…la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclam