PGN - PARTICULARES - Su régimen disciplinario es especial y sólo el contexto del libro iii del

Dependencia : PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación : 058-3601-2004

Disciplinado : ARTURO ARNEDO SIERRA

Entidad : INTERVENTOR CONTRATO 896 DE 2002GOBERNACIÓN DEL CASANARE Quejoso : INFORME DE SERVIDOR PÚBLICO Fecha de la Queja : 3/06/2004

Fecha Hechos : 06/06/2003

Asunto : FALLO SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C., 22 de enero de 2008 Al Despacho se encuentran las presentes diligencias radicadas bajo el No. 05803601, para desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional Casanare el 31 de octubre de 2006, mediante el cual se sancionó a ARTURO ARNEDO SIERRA, en su condición de interventor del contrato de consultoría No. 896 de 2002 con multa de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2003 e inhabilidad para ejercer empleo publico, función publica, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, durante 3 años.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias disciplinarias tuvieron su origen en la comunicación SG-OJ No. 2299 del 3 de junio de 2004 suscrita por Fabio Acevedo Vélez, Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación de Casanare, en la que informa a la Jefe de la Unidad de Control Interno de la misma Gobernación sobre presuntas irregularidades en el

desarrollo del contrato de consultoría No. 896 del 28 de diciembre de 2002, celebrado entre esa Gobernación y Tonny Woover Caicedo Rojas, con el objeto de efectuar los estudios y diseños del acueducto de las Veredas la Enramada y Santa Rita del municipio de Hato Corozal - Casanare (fls. 3 a 4 cuaderno principal 1). En dicha comunicación se menciona el derecho de petición radicado por Bonifacio Alfonso Alfonso, en el que informa, entre otras cosas, que en el acta de recibo y liquidación final del contrato en cuestión del 6 de junio de 2003, se manifiesta que el contratista Tonny Woover Caicedo compareció al despacho del departamento administrativo de planeación y que el objeto del contrato se encontraba cumplido en su totalidad, hechos que según el señor Alfonso Alfonso no son ciertos, ya que fue el quien compareció a la Gobernación y que el proyecto y los diseños le fueron devueltos por el disciplinado para realizar algunos ajustes y correcciones (fls. 257 a 258 cuaderno principal 2). Con base en lo anterior, la Procuraduría Regional de Casanare resolvió, en auto del 13 de septiembre de 2004, abrir investigación disciplinaria contra ARTURO ARNEDO SIERRA y TONNY WOOVER CAICEDO (fls. 12 a 14 cuaderno principal 1). Pág. No.1 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. El 22 de agosto de 2005 se elevó pliego de cargos contra ARTURO ARNEDO SIERRA como interventor del contrato de consultoría No. 896 del 2002 por presunta

violación del artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, al certificar como recibida a satisfacción una labor que en realidad no se había cumplido (fls.300 a 306 cuaderno principal 2). Sin embargo, como el disciplinado es un particular que ejercía funciones de interventoría no es procedente calificar la presunta falta a la luz del numeral 34 del articulo 48 del Código Disciplinario Único, sino del Libro III de la misma norma que contiene el régimen disciplinario aplicable a los particulares. Por ello el 25 de enero de 2006 se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 22 de agosto de 2005 por medio del cual se formulo pliego de cargos (fls. 329 a 331 cuaderno principal 2).

II. CARGO Por auto del 9 de marzo de 2006, se le formuló el siguiente cargo a ARTURO ARNEDO SIERRA en su condición de interventor del contrato No. 896 de 2002 (fls 334 a 343 cuaderno principal 2). “3.CARGO ÚNICO: El señor ARTURO ARNEDO SIERRA, identificado con la C.C. No. 73.088.062 de Cartagena, teniendo el deber como interventor del Contrato de Consultoría No. 896 del 28 de diciembre del 2002 de vigilar que el contratista efectuara los estudios y diseños del Acueducto de las Veredas la Enramada y Santa Rita del Municipio de Hato de Corozal Casanare, declaró mediante acta de fecha 6 de junio del 2003, el recibido satisfacción de dicho objeto contractual, sin que en realidad se haya

cumplido en legal forma por parte del contratista con la labor encomendada, incurriendo así presuntamente, en la conducta prevista en el Artículo 55 Numeral 4 de la Ley 734 de 2002, al permitir presuntamente que gracias a su recibido a satisfacción, un tercero contratista se apropiara de recursos públicos.”

III. DESCARGOS Una vez designada la doctora KARINA NIETO ZAPATA como defensor de oficio para representar al señor ARTURO ARNEDO SIERRA (folio 350 cuaderno principal 2), esta se notificó del pliego de cargos y dentro del termino legal , argumentó en descargos, que del merito probatorio obrante en el expediente no era posible concluir la responsabilidad imputada al disciplinado, ya que ni la prueba testimonial ni la documental era suficientemente contundente para establecer que su representado no cumplió con las funciones que le fueron encomendadas como interventor (folio 351 cuaderno principal 2).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En sus alegatos de conclusión la defensa solicitó exonerar al disciplinado de responsabilidad por cuanto su obrar en ningún momento fue doloso. Además porque el objeto del contrato se cumplió, como consta en la certificación expedida por el

Pág. No.2 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. Almacenista General (E) de la Gobernación de Casanare, anexada al documento en el que se alega de conclusión (fls. 360 a 370 cuaderno principal 2). Agrega que en su versión libre el disciplinado afirma que los diseños, estudios

preliminares y todos los documentos del contrato No. 896 de 2002 le fueron devueltos al señor Bonifacio Alfonso Alfonso para que se hicieran algunas correcciones, después de las cuales se cumplió el objeto del contrato. Los diseños y el proyecto fueron devueltos al señor Alfonso Alfonso para el trámite de la cuenta, la legalización de los documentos y para que los entregaran al almacén. Que la entrega al almacén no se dio por conflictos económicos entre el contratista y el señor Bonifacio Alfonso Alfonso, quienes habrían manipulado la entrega del original del diseño pues no se pusieron de acuerdo para el trámite de la cuenta.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del 31 de octubre de 2006 la Procuraduría Regional de Casanare profirió fallo de primera instancia sancionando a ARTURO ARNEDO SIERRA en su condición de interventor del contrato de consultoría No. 896 de 2002 con multa de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2003 e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con éste, durante 3 años (fls. 374 a 389 cuaderno principal 2).

Al valorar el pliego de cargos, los descargos y los alegatos de conclusión presentados, el fallador de primera instancia encontró probado el cargo endilgado al señor ARNEDO SIERRA, especialmente con base en el derecho de petición suscrito por el señor Bonifacio Alfonso Alfonso del 12 de diciembre de 2003 (folio 257

cuaderno principal 1), la certificación del Almacenista General de la Gobernación de Casanare (folio 263 cuaderno principal 1), la aceptación que hace el disciplinado en informe rendido el 3 de marzo de 2004 (folio 260 cuaderno principal 1), la respuesta al derecho de petición suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación (folio 269 cuaderno principal 1) y la versión libre y espontánea rendida por el disciplinado (folio 321 cuaderno principal 2). Pues, en su sentir, quedó demostrado que el informe contentivo de los estudios y diseños del acueducto de las Veredas la Enramada y Santa Rita del Municipio de Hato Corozal Casanare, objeto del contrato No. 896 del 2002, al cual se hace referencia como recibido en el acta de recibo final de junio 6 de 2003, no ingresó ni fue recibido efectivamente en el Almacén General de la Gobernación de Casanare, ente encargado de dar el respectivo comprobante de ingreso y que, por lo tanto, tal como lo certifica el propio municipio de Hato Corozal en documental obrante a folio 323 del expediente, no se pudo llevar a cabo la obra mencionada por la ausencia de los estudios respectivos. Agrega el fallador que no existe ningún sustento probatorio que demuestre que los estudios se realizaron en debida forma y quedaron en poder del señor Bonifacio Alfonso Alfonso, en cambio se probó que los estudios nunca fueron terminados a satisfacción y que el disciplinado dio un recibido sin haberse concluido los estudios y los diseños. Pág. No.3 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia

Carmen Rosa Ávila R. También hace referencia a la antijuridicidad, en el sentido en que no se requiere el daño material para que se materialice la infracción disciplinaria, basta para ello la trasgresión del deber o de la obligación funcional. Se calificó la falta endilgada al disciplinado como gravísima, teniendo en cuenta que se demostró que el disciplinado al otorgar un recibido a satisfacción de unos estudios y diseños que realmente no se desarrollaron o cumplieron en debida forma, desconoció el numeral 4 del articulo 55 de la ley 734 de 2002. Esta falta se consideró realizada a titulo de DOLO, porque el disciplinado como interventor tenia conocimiento del objeto del contrato No. 896 de 2002 y sin embargo se apartó de exigir el cumplimiento contractual y otorgó un recibido a satisfacción sin que realmente éste se hubiera producido.

VI. APELACIÓN El sancionado recurrió en apelación el fallo de primera instancia proferido el 31 de octubre de 2006, sustentándolo con memorial recibido el 17 de noviembre de 2006, dentro del termino legal para ello (FLS. 393 a 394 cuaderno principal 2). 6.1 Con dicho recurso la defensa busca demostrar que la decisión de primera instancia no se ajusta a la realidad procesal, en el sentido de responsabilizar al sancionado por los hechos investigados. Afirma que a folio 260 del expediente, en la comunicación dirigida al Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación, el disciplinado manifiesta que se hicieron observaciones y correcciones técnicas con la anuencia de los hechos por el interventor delegado y manifiesta que se entregaron los diseños

originales. 6.2 También se alega que el disciplinado actuó de buena fe, pues en el mismo documento se dice que los diseños originales reposan en manos del contratista de la consultoría señor Tonny Woover Caicedo Rojas, quien es el responsable de entregar el diseño original y tramitar su pago final. 6.3 Agrega que el inculpado cumplió a cabalidad con la labor encomendada y hubo una manipulación del contratista y subcontratista quien escondió el proyecto y diseño contratados. Que esta actuación dolosa y de mala fe del contratista y del subcontratista no puede extenderse al disciplinado. 6.4 Finaliza argumentando que el señor ARNEDO SIERRA no se apropió directa o indirectamente en provecho propio o de un tercero de recursos públicos y menos permitió que lo hiciera otro o que los haya utilizado indebidamente.

VII. CONSIDERACIONES Analizada la documentación arrimada al plenario, no observa la Delegada que exista causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, pues en su momento se decretó la nulidad del pliego de cargos del 22 de agosto de 2005 por error en la calificación de la falta (fls. 329 a 331 cuaderno principal 2), actuación que fue repuesta el 9 de marzo de 2006 y el recurso se resolvió negativamente. Por lo cual se entrará decidir el recurso impetrado.

Pág. No.4 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. 7.1 Cabe anotar que la Procuraduría Regional de Casanare resolvió, en auto del 13

de septiembre de 2004, abrir investigación disciplinaria contra ARTURO ARNEDO SIERRA y TONNY WOOVER CAICEDO como interventor y contratista del contrato No. 896 de 2002 (fls. 12 a 14 cuaderno principal 1), y en auto del 9 de marzo de 2006 sólo se elevó pliego de cargos contra ARTURO ARNEDO SIERRA (fls 334 a 343 cuaderno principal 2). Al tenor del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, los contratistas particulares no son destinatarios de la acción disciplinaria, pues sólo son sujetos disciplinables los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; los que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estás; los que presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o los que administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. En esta materia, la jurisprudencia ha sido clara en determinar que los particulares son sujetos disciplinables siempre que exista una relación jurídica de especial subordinación entre el particular con respecto al Estado. Opuestamente precisa, que ante la inexistencia de la relación de subordinación entre el contratista y la administración, los contratistas no son destinatarios de la ley disciplinaria, porque el servicio que se presta se realiza de manera autónoma, cuyas obligaciones emergen o se derivan del contrato mismo y de la ley contractual (Corte Constitucional C-280 de 1996 y C-037 de 2003). Entonces, TONNY WOOVER CAICEDO en su condición

de contratista del Departamento de Casanare, no es sujeto disciplinable y por ende no era procedente adelantar investigación disciplinaria en su contra. 7.2 En cambio, los particulares que ejercen funciones de interventoría en los contratos estatales se encuentran sometidos a la ley disciplinaria, por ministerio expreso del artículo 53 del Código Disciplinario Único, en el entendido que, al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo. Esta función de control, se asimila por el legislador al ejercicio de una función pública. En virtud de la orden de prestación de servicios No. 03-06-033 del 21 de marzo de 2003, ARTURO ARNEDO SIERRA fue contratado por el Departamento de Casanare para elaborar 7 informes para Formulación y Programación del proyecto Construcción del sistema de Alcantarillado Pluvial de la Inspección de Policía de la Yopalosa en el Municipio de Nunchía y las demás que se requieran para el Desarrollo del Proyecto Construcción, Ampliación y Optimización Agua Potable y Saneamiento Básico Urbano y Rural en el Departamento (fls. 297 a 299 cuaderno principal 2). Mediante oficio del 20 de enero de 2003 el disciplinado fue designado por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Departamental como interventor del Contrato de Consultoría No. 896 del 28 de diciembre de 2002 (folio 247 cuaderno principal 2). Sin embargo, su vinculación formal sólo se produce el 21 Pág. No.5 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia

Carmen Rosa Ávila R. de marzo de 2003, según el texto de la orden de prestación de servicios No. 03-06033 (fls. 297 a 299 cuaderno principal 2). En virtud de lo anterior, se encuentra acreditado dentro del proceso que el señor ARTURO ARNEDO SIERRA siendo un particular, pues su vinculación a la Gobernación de Casanare tiene origen en la orden de prestación de servicios No. 0306-033 mencionada, ejercía las funciones de interventoría del contrato objeto de investigación, en razón de las cuales, al tenor del artículo 53 del Código Único Disciplinario y de la jurisprudencia citada, es sujeto disciplinable. Cabe anotar que en principio el derecho disciplinario se ocupa de la conducta del servidor público en relación con la función que cumple, es decir su deber funcional, originado en la relación especial de sujeción. Como ya se explicó este régimen es aplicable a los particulares siempre que exista una relación jurídica de especial subordinación entre el particular con respecto al Estado. Debido a la especial relación jurídica de los particulares con el Estado, cuando son sujetos disciplinables, su régimen disciplinario es también especial. Se encuentra contenido en el Libro III, Título I de la Ley 734 de 2002, y dado el carácter restrictivo del derecho punitivo, sólo en el contexto de dicho Libro III, es que procede disciplinar a los particulares; no en otro escenario distinto. En efecto, el tratamiento disciplinario de los particulares implica la consagración de un régimen especial: el que se contempla en el Libro III del Código Disciplinario

Único. Régimen especial que se deriva justamente de la naturaleza de sujetos regidos por un mayor ámbito de libertad y amplitud en el ejercicio de sus derechos, respecto del que le precisan la Constitución y la ley a quienes ejercen la condición de servidores públicos. La evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional, que viene desde los análisis de la Ley 200 de 1995 a las normas que integran este capitulo especial, así lo indican, en cuanto precisan el carácter restrictivo de aplicación de éste régimen especial y la imposibilidad de hacerlo extensivo o de aplicación analógica. Lo que además se afianza con el hecho de tratarse de un régimen que aplica una modalidad de derecho punitivo a los particulares. Así, ante cualquier interpretación o cualquier vacío, éste debe ser aplicado, única y exclusivamente, a favor de estos. Así las cosas, si nos situamos en la literalidad del artículo 52 de la ley 734 de 2002, en donde se definen las normas aplicables al régimen disciplinario de los particulares, explícitamente el texto señala que dicho régimen disciplinario comprende: a) La determinación de los sujetos disciplinables. A los cual se refiere el articulo 53 ibídem. b) El régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses. Al cual se refiere el Capítulo Segundo de dicho libro III, compuesto por el artículo 54, que define cuál es el régimen y cómo dicho régimen hace disciplinables a los particulares en esta materia. Pág. No.6 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R.

c) El catalogo especial de faltas imputables a los mismos. El Capitulo Tercero se ocupa de precisar cuales son las faltas imputables a los particulares, así como el procedimiento para establecer y graduar las sanciones cuando sea del caso. En éste sentido el artículo 55 del Código Disciplinario Único señala que los particulares sólo responderán de las faltas gravísimas allí descritas, sin que en el Capitulo Tercero del libro III, artículos 55, 56 y 57 de dicho código se establezca otro tipo de faltas distintas por las que puedan ser imputables los particulares en el régimen disciplinario. Lo anterior además se confirma con el enunciado que contemplan los artículos 34 y 35 ibídem, sobre deberes y prohibiciones respectivamente, en cuyos encabezados se hace alusión expresa a “todo servidor público” como sujeto de dichas disposiciones. Téngase en cuenta que por oposición, los particulares no estarían comprendidos en esta categoría de servidor publico, de modo que el ámbito en el cual han de señalarse las faltas imputables a ellos no puede ser otro distinto que el contemplado en el Titulo I, de Libro III del Código Disciplinario Único, que comprende el régimen especial de los particulares. De allí que el A Quo haya utilizado éste régimen para hacer disciplinable al señor ARTURO ARNEDO SIERRA, y de allí que el pliego de cargos en concepto del A Quo haga imputable a dicho interventor, con fundamento del numeral 4º del articulo 55 de la Ley 734 de 2002, en la modalidad de haber permitido que un tercero se apropiara

de recursos públicos. En atención a que la tipicidad estructurada tanto en el pliego de cargos, como la que se deriva de éste en el fallo de primera instancia, solamente se concentra en el mencionado numeral 4º del articulo 55, el Despacho no puede pronunciarse sobre otra disposición distinta, teniendo en cuenta lo que se acaba de señalar en el ámbito de aplicación del régimen disciplinario especialmente previsto para los particulares. 7.3 Es precisamente la violación del numeral 4 de dicha norma la que se le imputa al disciplinado en el pliego de cargos del 9 de marzo de 2006 (fls 334 a 343 cuaderno principal 2), por haber declarado el 6 de junio del 2003, en acta de terminación y liquidación del contrato 896 de 2002, el recibido a satisfacción de dicho objeto contractual, sin que en realidad se haya cumplido en legal forma por parte del contratista con la labor encomendada y con ello haber permitido que un tercero contratista se apropiara de recursos públicos. La conducta prevista como falta gravísima en el numeral 4° del artículo 55 del Código Disciplinario Único es: “Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente”. De la redacción del artículo citado se desprenden los siguientes elementos, necesarios para la configuración de tal conducta como falta disciplinaria: Pág. No.7 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. a) Que el disciplinado o un tercero se adueñe del bien en cuestión, entendido como

que dicho bien salga de la órbita de custodia del Estado, con el ánimo de hacerlo propio; o que el bien haya sido utilizado indebidamente. b) Que el bien apropiado o utilizado indebidamente, tenga la característica de ser recurso público. c) Que esa apropiación o utilización sea injustificada, ilícita o indebida. a) Apropiación o utilización indebida. Esta conducta incluye dos aspectos, la apropiación y la utilización indebida de recursos públicos. Nos ocuparemos inicialmente de la primera de ellas. El verbo determinador de la conducta es el de apropiar, que según el diccionario de la lengua española es “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella”, que en el caso que nos ocupa se trata de recursos públicos. Lo que indica que la acción la realiza el agente en provecho de sí mismo o de un tercero, ya que la finalidad de la acción es el ánimo de lucro u obtención de beneficio, sobre bienes del Estado. En cuanto a la apropiación de recursos públicos la jurisprudencia, generalmente cuando se refiere al delito de peculado por apropiación, ha manifestado que: “La apropiación consiste en el ejercicio de actos de dominio sobre los bienes, en tanto ellos resulten siendo incompatibles con los ámbitos de comportamiento admisibles según el título que justifique su posesión o tenencia. Por eso la Corte señaló en alguna oportunidad con palabras que exactamente se adecuan en el evento bajo examen, que la apropiación ‘se cumple, en muchos casos, mediante una actividad sicológica que opera sobre la situación jurídica concreta de la tenencia’ -Auto de

octubre 2 de 1975-, para reiterar que el tipo penal definidor del peculado no circunstancia una determinada manera de llevarse a cabo, sino que se constata con la adquisición de evidencia de que se dispuso de los bienes y se desposeyó de ellos a la Administración, sin fundamento legítimo alguno.” (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de junio de 2006. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. Exp. No 11830). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 8 de mayo de 2001, (Exp. Nº 14481, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Nilson Pinilla Pinilla), consideró que: “2. Simultánea a la apropiación es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes –estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados”. En igual sentido, la misma Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2003. M. P.

Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Exp. Nº 17.899 expresó que: “…el punible de Peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de Pág. No.8 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla”. Para que se entienda que existe apropiación, entonces, el servidor público o el particular que ejerza funciones de interventoría de contratos estatales, como en éste caso, debe sustraer el bien o bienes que administra de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios; o, permitir que un tercero lo haga; el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de sus bienes sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los bienes confiados al servidor público. Las disposiciones penales referentes al delito de peculado por apropiación y la disciplinaria por la cual se adelantan estas diligencias, asentadas en el numeral 4º del articulo 55 del Código Disciplinario Único, tienen en común el hecho de la “apropiación”, que se traduce en el provecho patrimonial que el servidor público, o como en éste caso, el particular disciplinable, obtenga para sí mismo o para un tercero.

Es importante anotar que en materia disciplinaria a la luz de la disposición del artículo 55, numeral 4º del Código Disciplinario Único, es reprochable tanto la apropiación que haga a titulo propio el particular disciplinable como el hecho de permitir que un tercero se apropie del bien publico. En ambas situaciones la apropiación debe entenderse en los términos expuestos, es decir que dicho bien salga de la órbita de custodia del Estado, con el ánimo de hacerlo propio. El numeral 4º del artículo 55 del Código Disciplinario Único también prevé como falta gravísima imputable a los particulares la utilización indebida de recursos públicos, en éste caso el verbo rector de la conducta ya no es la apropiación sino la utilización, lo que se refiere a la destinación de dicho bien, es decir que el aprovechamiento que se haga del mismo no sea aquél para el que estaba determinado. Modalidad de conducta que en el presente proceso disciplinario no fue objeto de imputación, pues si nos atenemos a la descripción de la conducta, a su concepto de violación y al fallo de primera instancia, el reproche disciplinario en cuestión se estructuró sobre la presunta apropiación de tercero. Para establecer la ocurrencia de la utilización indebida de recursos públicos, basta identificar el destino señalado normativamente para el bien público en cuestión y compararlo con el uso que efectivamente se le dio al mismo. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo el 19 de noviembre de 2003 (Exp. No 20308, M.P. Marina Pulido de Barón), “(…), que el delito de peculado por

uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, es criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: Pág. No.9 Expediente No. 058-3601 Fallo de Segunda Instancia Carmen Rosa Ávila R. ‘En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 de la Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público’1.

En el mismo sentido: ‘En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración’ 2.

Luego se expresó que ‘La falta de demostración de dichos presupuestos, no se suple con el argumento de que ‘la carencia de medios logísticos’ justifica el uso del bien

bajo custodia, pues en contra de ese parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración (sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)’ 3

Y en fecha más reciente: ‘La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública’4”.

Con todo, se insiste, en que la modalidad de utilización indebida, no fue objeto de imputación, pues se elevó pliego de cargos contra ARTURO ARNEDO SIERRA, porque teniendo el deber como interventor del contrato de Consultoría No. 896 de 2002, de vigilar que el contratista efectuara los estudios y diseños contratados, declaró mediante acta del 6 de junio de 2003 el recibido a satisfacción de dicho objeto contractual, sin que en realidad ello se hubiese cumplido por parte del contratista, “incurriendo así presuntamente, en la conducta prevista en el articulo 55 numeral 4 de la Ley 734 de 2002, al permitir presuntamente que gracias a su recibido a satisfacción