PGN - PATRIA POTESTAD - Definición

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la expresión legítimos y legitimación, contenida en el código civil PATRIA POTESTAD-Definición PATRIA POTESTAD-Jurisprudencia según la Corte Constitucional PATRIA POTESTAD-Derechos de hijos legítimos, naturales y legitimados En conclusión, dado que la norma que contiene la expresión demandada no es la única que la utiliza ni mucho menos la que establece la distinción —ahora simplemente denominativa—, entre hijos legítimos, naturales y legitimados que el actor reprocha; y considerando, además, que en todo caso el uso de la expresión demandada dentro del artículo 289 del Código Civil, contrario a lo que aduce el actor, en forma alguna supone un trato benéfico para los hijos habidos dentro del matrimonio con respecto a los hijos habidos fuera de él, o discriminatorio para éstos últimos, sino que, por el contrario, tanto constitucional como legalmente unos y otros tienen iguales derechos y deberes; esta Vista Fiscal considera que en la presente demanda (i) el actor constitucional debió haber demandado otras disposiciones normativas adicionales al artículo 288 Superior que incluyen la expresión demandada y (ii) dirigió sus reproches constitucionales contra una interpretación parcial y subjetiva de la norma demandada y no contra su tenor literal y objetivo. Circunstancias estas que impiden activar la jurisdicción constitucional. Procurador General Concepto 5529 Bogotá, D.C., febrero 19 de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra unas expresiones de los artículos 288 y 289 del Código Civil.

Actores: FREDY ALONSO ARÉVALO y otros.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-9459. Concepto 5529 Según lo dispuesto en los artículos 40.6, 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada por los ciudadanos Fredy Alonso Arévalo y otros contra las expresiones “legítimos” y “legitimación”, contendidas en los artículos 288 y 289 del Código Civil, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “ARTICULO 288. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia. ARTICULO 289. La legitimación da a los legitimantes la patria potestad sobre el menor de 21 años no habilitado de edad y pone fin a la guarda en que se hallare”.

1. Planteamiento de la demanda Los actores consideran que las expresiones demandadas vulneran lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 15 y 16 de la Constitución Política, por cuanto afirman que “el término ‘legítimo’ atenta contra la dignidad del ser humano y hace referencia a una división a nuestro criterio proscrita donde un ser menor de edad, indefenso y en quién no recae ninguna carga

2 Procurador General Concepto 5529 probatoria frente a su linaje y su realidad de ser vivo, se le someta a una arbitraria clasificación que de acuerdo con la ley Colombiana es de tres clases: natural, legítimo y legítimado”. En este sentido, advierten en su demanda que las citadas “categorías resultan a todas luces injustas y discriminatorias y violan flagrantemente [las normas constitucionales invocadas] por cuanto [éstas] están dirigidas a garantizar los Derechos Fundamentales y a sus garantías y a […] no [permitir la] discriminación por ninguna razón”. En razón de esto, solicitan en su demanda a la Corte que “declare inexequible el mencionado término y [que] exhort[e] al legislador para que a partir de la fecha […] se instaure una sola categoría o condición digna y humana de ‘hijo’, sin mayores miramientos que la misma esencia de ser humano unida a una filiación a padre o madre ya sea esta natural o legal y que el procedimiento por el cual se lleg[ó] a este, quede en la órbita interna o íntima de quien bajo razones personales y dentro de su fuero interno, tom[ó] la decisión adulta, libre y responsable de ser padre o madre ya sea de forma natural o legal”. De otra parte, específicamente en relación con el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 13 Superior, manifiestan que la expresión demandada “no se encuentra en armonía con la concepción de que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”. Y, finalmente, agregan que “la Dignidad Humana, [entendida] como el único derecho internacional absoluto, también se está vulnerando; ya que [con la expresión demandada]

se discrimina a un ser incapaz, inocente y que no tiene culpa y mucho menos la capacidad de dilucidar las consecuencias de unos actos humanos anteriores a su concepción”.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si las expresiones demandadas “legítimos” y “legitimación”, contenidas en los artículos 288 y 289 del Código Civil,

3 Procurador General Concepto 5529 vulneran lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 15 y 16 constitucionales.

3. Aclaración preliminar respecto de la vigencia de las normas demandadas Los actores dirigen su demanda expresamente contra una expresión de los artículos 288 y 289 del Código Civil y así fue admitida por medio de Auto del 13 de diciembre de 2012, toda vez que se concluyó que la misma “cumple con las exigencias dispuestas en el Decreto 2067 de 1991”. Sin embargo, antes de pronunciarse sobre el contenido de su demanda, esta Vista Fiscal considera que resulta necesario referirse brevemente a la evolución legislativa que han tenido las normas en donde se encuentra la expresión demandada, toda vez que advierte que existen o podrían existir serias dudas respecto de su vigencia.

El artículo 288 del Código Civil, en su redacción original, disponía lo siguiente: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre. Los hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia”.

Posteriormente la Ley 45 de 1936, en lo que esta Vista Fiscal entiende como una subrogación tácita del inciso primero de la norma citada, estableció en su artículo 13 que “[l]a patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. En este sentido, por virtud de esta norma el artículo 288 del Código Civil quedó así: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Estos derechos no pertenecen a la madre. 4 Procurador General Concepto 5529 Los hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia”. En un segundo momento el artículo 19 de la Ley 75 de 1968 —norma no demandada por el actor constitucional— modificó el artículo 13 de la Ley 45 de 1936 y, en su lugar, dispuso lo siguiente: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Ejerce estos derechos respecto de hijos legítimos el padre y, a falta de éste, por cualquier causa legal, la madre. Si quien ejerce la patria potestad pasare a otras nupcias, el juez podrá, con conocimiento de causa y a petición de parte, si lo considera más conveniente, poner bajo guarda al hijo.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”. Con fundamento en esta norma la Corte Constitucional, con motivo de una demanda contra el mismo artículo 288 del Código Civil aquí demandado, concluyó que “es evidente que la Corte debe inhibirse para fallar de mérito por cuanto esta disposición [(el artículo 288 del Código Civil)] fue subrogada por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, en el cual se suprimió toda alusión a la expresión ‘legítimos’ para efectos de ampliar hacia todos los hijos el ejercicio de la patria potestad. Además, es claro que la norma acusada no está produciendo efectos” (Sentencia C-1298 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Decisión que el Jefe del Ministerio Público considera que la Corte Constitucional debería reiterar en esta ocasión en caso de mantener la misma interpretación con respecto a su vigencia, aunque al mismo tiempo advierte que allí se hace una afirmación equivocada sobre la alusión a la expresión “legítimos”, toda vez que esta sí se encuentra presente en el artículo 19 de la Ley 75 de 1968. De otra parte, debe destacarse que en un tercer momento el Decreto 2820 de 1974 modificó el inciso 2° del artículo 288 del Código Civil señalando, en su artículo 24, que “[c]orresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro”. Y, de igual forma, derogó en su artículo 70 el artículo 13 de 5 Procurador General

Concepto 5529 la Ley 45 de 1936. Razón por la cual, en concepto de esta Jefatura, la redacción vigente del artículo 288 del Código Civil es la siguiente: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia”. En conclusión, esta Vista Fiscal advierte que el demandado artículo 288 del Código Civil primero fue parcial y tácitamente modificado por el artículo 13 de la Ley 45 de 1936; para luego ser integral y tácitamente subrogada por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, norma que, a su vez, modificó el artículo 13 de la Ley 45 de 1936; pero que, posteriormente, el Decreto 2820 de 1974 modificó el inciso 2° del artículo 288 del Código Civil y, a su vez, derogó el artículo 13 de la Ley 45 de 1936, el cual era objeto del artículo 19 de la Ley 75 de 1968. Y, por razón de lo anterior, entiende que el artículo 288 del Código Civil sí se encuentra vigente, aun cuando tiene una redacción distinta a la citada por el accionante. Sin embargo, dado que en la redacción vigente la norma demandada mantiene la expresión “legítimos” —como también la incluía, sin perjuicio de lo concluido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1298 de 2001

(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), el artículo 19 de la Ley 75 de 1936—, esta Jefatura igualmente considera que la Corte podría pronunciarse sobre la norma demandada con fundamento en los cargos aducidos por el actor, en caso de encontrar que los mismos se fundamentan en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. En lo que tiene que ver con el artículo 289, en cambio, esta Vista Fiscal concluye que el mismo no se encuentra vigente, pues advierte que mientras allí se regulaba —tanto en su redacción original como en la versión 6 Procurador General Concepto 5529 modificada por el artículo 25 del Decreto 2880 de 1974— la legitimación respecto del menor de 21 años no habilitado de edad, en todo caso la institución de la habilitación quedó derogada por virtud del artículo 1° de la Ley 27 de 1977, en donde se dispuso que la mayoría de edad se obtenía a los 18 años. En este sentido, dado que la habilitación, regulada en el artículo 340 del Código Civil, era una figura o institución jurídica pertinente únicamente cuando la mayoría de edad se obtenía a los 21 años y, por tanto, dado que la misma perdió su vigencia luego de que ésta se fijara en 18 años, esta Vista Fiscal entiende que la regulación respecto de la legitimación, establecida con fundamento en la habilitación, también ha quedado sin vigencia. Por esta razón, el Jefe del Ministerio Público solicitará a la Sala Plena de la Corte Constitucional declararse inhibida para pronunciarse con relación a una expresión contenida en el artículo 289 del Código Civil y se limitará al

estudio de los cargos demandados en relación con el artículo 288 del mismo estatuto.

4. Análisis constitucional Señala el actor que la expresión “legítimo”, contenida en el artículo 288 del Código Civil, vulnera los artículos 1°, 2°, 5°, 13°, 15° y 16° constitucionales.

Sin embargo, su argumentación tan sólo se limita a intentar demostrar cómo la expresión demandada supone el uso de una categoría discriminatoria y contraria a la dignidad humana. En efecto, el actor constitucional afirma en su demanda que “el término legítimó atenta contra la dignidad humana y hace referencia a una división a nuestro criterio proscrita donde un ser humano menor de edad, indefenso y en quien no recae ninguna carga probatoria frente a su linaje y su realidad 7 Procurador General Concepto 5529 de ser vivo, se le someta a una arbitraria clasificación de acuerdo con la ley”. Y en el mismo sentido, agrega que “un ser humano (Hijo) por el solo hecho de estar enmarcado dentro o fuera de una solemnidad como es el matrimonio, que poco o mucho le aporta a las relaciones actuales en una sociedad amparada en la libre convicción de dos personas que bajo un sentimiento autónomo deciden organizarse en cualquier momento de su vida sin más ataduras que las propias convicciones personales (Unión marital de hecho)”, no puede ser discriminado. Con fundamento en tales razones, solicita a la Corte Constitucional que “declare inexequible el mencionado término” y que “exhort[e] al legislador para que a partir de la fecha en Colombia se instaure una sola categoría o

condición digna y humana de ‘hijo’, sin mayores miramientos que la misma esencia de ser humano unida a filiación a padre o madre ya sea esta natural o legal y que el procedimiento por el cual se lleg[ó] a ésta, quede en la órbita interna o íntima de quien bajo razones personales y dentro de su fuero interno, tomó la decisión adulta, libre y responsable de ser padre o madre ya sea de forma natural o legal (Adopción con cumplimiento de requisitos”. Finalmente, el actor simplemente agrega que “[l]a norma demandada viola el Art. 13 de la Constitución Política y no se encuentra en armonía con la concepción de que todas las personas nacen libres e iguales ante ley”. Sin perjuicio de lo anterior, esta Vista Fiscal considera que la Corte Constitucional también deberá declararse inhibida para pronunciarse sobre los cargos formulados por el actor contra la expresión demandada del artículo 289 del Código Civil, toda vez que encuentra que los mismos no cumplen los requisitos sustanciales de certeza y pertinencia que le son exigibles a toda demanda de inconstitucionalidad (Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; entre otras), por las razones que pasan a exponerse. 8 Procurador General Concepto 5529 En primer lugar se tiene que ya en la citada Sentencia C-1298 de 2001 la Corte Constitucional, al declararse inhibida para pronunciarse sobre el uso de las expresiones “legítimo” y “legítimos” dentro de los artículos 1° de la Ley 29 de 1982; 1° de la Ley 54 de 1989; 224, 236, 246, 397, 403 (párrafo

2°), 457 (numeral 3)° y 586 (numeral 7°) del Código Civil —no demandados en el presente proceso de inconstitucionalidad— y también para pronunciarse sobre la expresión “legítimo” contenida en el inciso 2° del aquí demandado artículo 288 del Código Civil; concluyó que “en la hora actual no existe ventaja legal alguna respecto de las familias o de los hijos que reciben el mote de ‘legítimos’, puesto que en el artículo 42 de la Carta Política se protege a la familia sin importar el origen que ella tenga así como a todos los hijos sin considerar si éstos fueron habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, quienes tienen iguales derechos y deberes”. Y que, en el mismo sentido, en aquella Sentencia la Corte también hizo alusión al artículo 1° de la Ley 29 de 1982, por virtud del cual se agregó al artículo 250 del Código Civil la siguiente disposición: “[l]os hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”. Por lo tanto, como primero se infiere de la sentencia citada, el Jefe del Ministerio Público advierte que la expresión demandada se incluye en diferentes disposiciones normativas que son difícilmente determinables y no sólo en el artículo parcialmente demandado, lo que significa que el actor debió haber dirigido su demanda contra todas las normas en donde se encuentra la expresión demandada so pena de provocar una decisión inane o ineficaz por parte de la Corte Constitucional. En segundo lugar, se tiene que el uso de la expresión demandada dentro del artículo 288 del Código Civil actualmente vigente, si bien efectivamente

establece una distinción entre los hijos habidos en el matrimonio o los hijos habidos fuera del mismo, en tanto que dispone “[c]orresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos”; en 9 Procurador General Concepto 5529 todo caso debe interpretarse de conformidad con lo dispuesto tanto en el artículo 42 Superior como en el artículo 1° de la Ley 29 de 1982 con relación a la igualdad de derechos y deberes entre unos y otros. Por lo tanto, debe entenderse que la distinción reprochada por el actor es simplemente denominativa, es decir, que en forma alguna priva a los hijos no procreados dentro del matrimonio de la patria potestad. De hecho, si bien la norma demandada señala que la patria potestad se ejercerá “conjuntamente” por los padres para los hijos legítimos, al mismo tiempo, dispone que “[a] falta de uno de los padres, la ejercerá el otro”, con lo que también incluye el supuesto de los hijos habidos fuera del matrimonio. Esto, al mismo tiempo que la norma otorga una tratamiento igual a todos los hijos “de cualquier edad no emancipados” al llamarlos “hijos de familia” y a sus padres “padre de familia”. En este sentido sea pertinente recordar aquí, además, que ya en la Sentencia C-047 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Sala Plena de la Corte Constitucional había explicado que “el artículo 1o. de la ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los hijos legítimos y los naturales, sino entre unos y otros y los adoptivos […] Desaparecen así todas las

desigualdades por razón del nacimiento: en adelante, en tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”. Y que, en el mismo sentido, allí también precisó que: “La ley 29 de 1982 no solamente consagró la igualdad entre los hijos, en general, sino que modificó expresamente normas del Código Civil que establecían un trato desigual en materia sucesoral […] Pero, los efectos de la ley no se limitan a la derogación expresa de unas normas. Hay que entender que el artículo primero ha derogado o modificado tácitamente las que le son contrarias […] Esto, sencillamente, porque la derogación de una ley ‘es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior’ según el artículo 71 del C.C. […] En conclusión: la igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos no puede conciliarse con norma alguna, anterior, que establezca discriminación en contra de una cualquiera de estas clases de hijos”. 10 Procurador General Concepto 5529 Por último, resulta relevante también traer a colación que en la Sentencia previamente citada la Corte sostuvo que: “El inciso 6o. del artículo 42 de la Constitución, según el cual ‘los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes’, no modificó la legislación civil: apenas ratificó el principio de igualdad consagrado por el artículo 1o. de la ley 29 de 1982. Dicho en otros términos: la

Constitución, que según el artículo 9o. de la ley 153 de 1887 ‘es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente’, no derogó ni reformó el inciso tercero del artículo 10o. de la ley 75 de 1968, inciso que ya había sido reformado por el artículo 1o. de la ley 29 de 1982’, toda vez que sus disposiciones no le son contrarias” (negrillas en el texto original). Consideración a partir de la cual afirmó categóricamente que “concretamente la palabra legítimos, por estar derogada, no está produciendo efectos”. En conclusión, dado que la norma que contiene la expresión demandada no es la única que la utiliza ni mucho menos la que establece la distinción — ahora simplemente denominativa—, entre hijos legítimos, naturales y legitimados que el actor reprocha; y considerando, además, que en todo caso el uso de la expresión demandada dentro del artículo 289 del Código Civil, contrario a lo que aduce el actor, en forma alguna supone un trato benéfico para los hijos habidos dentro del matrimonio con respecto a los hijos habidos fuera de él, o discriminatorio para éstos últimos, sino que, por el contrario, tanto constitucional como legalmente unos y otros tienen iguales derechos y deberes; esta Vista Fiscal considera que en la presente demanda (i) el actor constitucional debió haber demandado otras disposiciones normativas adicionales al artículo 288 Superior que incluyen la expresión demandada y (ii) dirigió sus reproches constitucionales contra una interpretación parcial y subjetiva de la norma demandada y no contra su tenor literal y objetivo. Circunstancias estas que impiden activar la jurisdicción constitucional.

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5. Conclusión En razón de lo expuesto, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la expresión “legítimo” contenida en el artículo 288 Código Civil, por ineptitud sustancial de la demanda; y declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre sobre la expresión “legitimación” contenida en el artículo 289 del mismo Estatuto, por cuanto el mismo actualmente resulta inaplicable.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

GMR/ABG

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