PGN - PATRIMONIO - No hay fundamento legal que permita restar del considerado líquido el valor

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión de impuesto de renta y acto de resolver recurso de reconsideración DEMANDANTE-No desvirtuó fundamentos del a quo frente a deducción por pago a clubes sociales Respecto al desconocimiento de la deducción por pagos a clubes sociales, no desvirtúa la demandante los fundamentos del a quo y se apoya en el dictamen pericial del cual de apartó el Tribunal por no tratarse de conocimientos especiales, no dar cuenta de exámenes técnicos y por estar comprometida la imparcialidad del perito, al emitir conceptos subjetivos tendientes a justificar las deducciones realizadas por la demandante. Por tal razón, no prospera el cargo ante el desconocimiento de la deducción por pagos a clubes sociales. DEMANDANTE-No expuso ningún cargo en demanda en relación con deducción de pagos a bolsas de valores En cuanto al desconocimiento de la deducción de los pagos a bolsas de valores, no se expuso ningún cargo en la demanda. Por lo tanto, no podía el fallador de primera instancia referirse a este punto en su sentencia. Así las cosas, este punto tampoco será objeto de pronunciamiento, por parte de la Procuraduría Delegada, en esta instancia. GASTOS-No están determinados ni probados ….En lo relacionado con las erogaciones en que incurrió la sociedad por vigilancia, mantenimiento, seguridad y otros, respecto de las Plantas Muña, en principio sería de recibo para la Procuraduría Delegada su deducción, pues si bien no estuvieron activas en el año 2001, no se puede desconocer que están dedicadas y vinculadas a la actividad productora de renta que desarrolla la demandante y deben estar en buen

estado de funcionamiento los equipos y las instalaciones físicas, para que al momento de requerir su operación, éstas funcionen sin entorpecer la actividad generadora de renta. No obstante, como lo manifestó la Administración al resolver el recurso de reconsideración, hay diferencia entre el valor registrado en los libros auxiliares de contabilidad y lo certificado por el Contador y no se pudo establecer su verdadero valor por cuanto no se allegaron los comprobantes externos de dichos gastos. Por tanto, al no estar determinados y probados los gastos, no procede el cargo PATRIMONIO-No hay fundamento legal que permita restar del considerado líquido el valor de los derechos fiduciarios/LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Frente a esta cargos contra sentencia del a quo no están llamados a prosperar Para esta agencia del Ministerio Público, no es aceptable la igualdad propuesta por la sociedad recurrente, consistente en que, para liquidar la renta presuntiva, es lo mismo poseer acciones en sociedades nacionales que poseer derechos fiduciarios en un patrimonio autónomo. El artículo 189, literal a) del E.T. establece que del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrá Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22918 2 restar únicamente, entre otros, el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales. Esta depuración es taxativa y no acepta interpretaciones tendientes a restar valores

diferentes a los expresamente autorizados en la norma. Así las cosas, no hay fundamento legal que permita restar del patrimonio líquido el valor de los derechos fiduciarios. Por lo anterior, los cargos propuestos por la sociedad demandante contra la sentencia del a quo, frente a la liquidación oficial de revisión, no están llamados a prosperar SANCIÓN POR INEXACTITUD-No procede cuando hay diferencia de criterios SANCIÓN POR INEXACTITUD-Si se configura al no existir diferencia de criterios entre la DIAN y la sociedad demandante En lo relacionado con la exclusión de la sanción por inexactitud, para esta agencia del Ministerio Público es de recibo el reparo de la entidad recurrente en cuanto no existe diferencia de criterios entre la DIAN y la sociedad demandante. Como ya se expresó en este concepto, el artículo 189, literal a) del E.T. al contemplar que del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrá restar únicamente, entre otros, el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales, no acepta interpretaciones tendientes a restar valores diferentes a los expresamente autorizados en la norma. Por lo tanto, el hecho de que la sociedad demandante afirme, sin sustento legal ni jurisprudencial, que tributariamente el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales es igual al de los derechos fiduciarios, respecto del patrimonio autónomo titular de acciones en sociedades nacionales, no es suficiente para concluir que existe una diferencia de criterio entre la DIAN y el contribuyente

relativa a la interpretación del derecho aplicable, para que no se configure la inexactitud. Así las cosas, no hay fundamento legal que permita restar del patrimonio líquido que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, el valor de los mencionados derechos fiduciarios, como tampoco lo hay para concluir una diferencia de criterios que conlleve la no configuración de la inexactitud, por haber restado los derechos fiduciarios sin autorización legal. Por lo anterior, procede revocar la nulidad parcial de los actos liquidatorios, respecto de la sanción por inexactitud, por el valor de $505’205.000. Es decir, que hay lugar a revocar la parte final del PUNTO SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, referida a “la exclusión de la sanción por inexactitud”. Así las cosas, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la exclusión de la sanción por inexactitud de los actos liquidatorios demandados y, por ende, realizar la liquidación correspondiente teniendo en cuenta la inclusión de la referida sanción. Expediente 22918 3 Concepto 316 2018-380681 Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 15001233100020060019101

Radicado: 22918

Asunto: Impuesto de renta

Actor: DIACO S.A. (antes SIDERURGICA DE BOYACA

S.A) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 9 de abril de 2002, la sociedad SIDERURGICA DE BOYACA S.A., presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2001, con saldo a favor que fue compensado por la DIAN, mediante Resolución 42 de 30 de julio de 2002. 2.- El 15 de junio de 2004, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 200632004000072, por el cual propuso al contribuyente modificar la liquidación privada, por rechazo de deducciones, incremento en la renta líquida gravable por incremento renta presuntiva, rechazo de retención en la fuente y la imposición de la sanción por inexactitud. La demandante presentó corrección provocada de la declaración de renta, aceptando que algunos gastos no eran deducibles. 3.- El 21 de diciembre de 2004, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 200642004000022, modificando la liquidación privada de renta

Expediente 22918 4 presentada por la sociedad, por el año gravable 2001. Esta decisión fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso por la DIAN, mediante la Resolución 200012005000008 de 26 de agosto de 2005. 4.- De acuerdo con la determinación oficial del impuesto sobre la renta, la DIAN impuso sanción por compensación improcedente a la sociedad, mediante la Resolución 200642005000000 de 4 de abril de 2006, cuyo recurso de reconsideración fue resuelto mediante la Resolución 200012007000002 de 10 de abril de 2007. 5.- La sociedad DIACO S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 200642004000022 del 21 de diciembre de 2004 y de la Resolución 200012005000008 de 26 de agosto de 2005 que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2001. Invocó como normas violadas, los artículos 107, 683, 102 numeral 2, 189 y 647 del Estatuto Tributario. Así mismo, la sociedad demandó la nulidad de las Resoluciones 200642005000009 de 4 de abril de 2006 y 200012007000002 de 10 de abril de 2007, por medio de las cuales la DIAN le impuso sanción por compensación o devolución improcedente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara que la sociedad no está obligada a pagar suma alguna por sanción por compensación o devolución

improcedente. Invocó como normas violadas los artículos 102, 263, 634 y 670 del Estatuto Tributario. 6.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, profirió sentencia el 12 de octubre de 2016, declarando infundada la objeción por error grave formulada por la DIAN contra el dictamen pericial rendido en el proceso; declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, fijó la suma de $16.909.659.000, correspondiente a otras deducciones (Renglón 47) de la liquidación oficial de revisión; un saldo a favor de DIACO S.A. de $6.838.157.000 y una sanción por compensación y/o devolución improcedente por la suma de $328.629.000. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones:

6.1.- RESPECTO A LOS ACTOS LIQUIDATORIOS.

Expediente 22918 5 6.1.1.- Si bien no se evidencia error grave, el dictamen rendido carece de los requisitos indispensables para otorgarle eficacia probatoria (arts. 233 y c.c. del CPC), en tanto no se trató de conocimientos especiales, no se da cuenta de exámenes técnicos ni de los instrumentos utilizados para las conclusiones que expuso y, además, su imparcialidad se comprometió al emitir conceptos subjetivos tendientes a justificar las deducciones realizadas por la actora en la liquidación del impuesto. 6.1.2.- Deducción del impuesto sobre la renta por pagos a clubes sociales. El Consejo de Estado1, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que los

pagos realizados a clubes no tienen el carácter de expensas necesarias cuando se realizan de forma voluntaria y sin relación de causalidad con la actividad productora de renta. La costumbre comercial debe ser probada como lo prevé el artículo 6° del Código de Comercio y, en este caso, no encuentra la Sala esfuerzo probatorio alguno para demostrar esa costumbre mercantil que ahora se pide atender como expensa; tampoco, se encuentran probados los presupuestos esenciales previstos en el artículo 107 del E.T. 6.1.3.- Deducción por pagos a corporaciones y gremios. El Consejo de Estado2 sostuvo que si son deducibles porque dichos pagos se fundamentan en las buenas prácticas empresariales que se han venido generalizando y ejecutando de manera notoria al punto que el mismo legislador las trata como expensas deducibles (art. 57 de la Ley 1430 de 2010). También aclaró la Corporación, que no se trata de aplicar de manera retroactiva la Ley 1430 de 2010, sino de admitir que la ley tuvo en cuenta la práctica inveterada de las empresas de afiliarse a los gremios propios de la rama industrial, comercial o de servicios a la que pertenecen y convirtió en deducibles las cuotas pagadas para ese efecto. La Sala acoge el criterio expresado por el Consejo de Estado. Por lo tanto, considera que los pagos realizados constituyen expensas necesarias, pues obran en el expediente constancias de afiliación a la Corporación Centro de Estudios Tributarios de Antioquia, la ANDI, la Cámara Colombo Venezolana, la Asociación de Empresarios de Sibaté, Soacha y sur de Bogotá – Asociación de

Industriales de Muña, la Asociación Colombiana de Ejecutivos de Finanzas, Asociación Colombiana de Relaciones de Trabajo ASCORT, CAMACOL – Antioquía y la Cámara Regional de Construcción de Cundinamarca; agremiaciones éstas que reportan beneficios en la administración de la 1 Sentencia de 13 de agosto de 2009, Expediente 16454; sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente 17037. 2 Sentencia de 3 de julio de 2013, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Expediente 22918 6 compañía, que inciden de forma directa e indirecta en la producción de la renta por estar relacionados con su objeto social y ser de aquellos que usualmente se realizan en el ámbito de las buenas prácticas empresariales. Además, estas expensas ($39.248.614) son proporcionales frente a los ingresos netos ($286.188.874.000). 6.1.4.- Deducción por pagos al ICONTEC. Estos egresos relacionados con la cuota anual de afiliación por derecho de uso de sellos de calidad del ICONTEC, también constituye expensas necesarias, en la medida que la certificación de conformidad con norma técnica brinda confianza sobre la calidad de los productos ofrecidos, facilita su comercialización y garantiza el cumplimiento de normas con estándares internacionales, lo que redunda en el fortalecimiento de las empresas en los mercados nacionales e internacionales. La deducción de estas expensas ha sido aceptada por el Consejo de Estado.3 Por tal razón se reconoce la deducción por $874.454 (Fl.381); no así la

afiliación que reporta beneficios a descuentos en la adquisición de normas y publicaciones, recibir gratuitamente boletines informativos, revistas, listados de normas técnicas, elegir y ser elegido miembro del Consejo Directivo, participar en el proceso de normalización y contribuir al desarrollo del país. Estos gastos no son indispensables ni obligatorios, por lo tanto carecen de los presupuestos esenciales del artículo 107 del E.T. 6.1.5.- Deducción de pagos relacionados con la contribución especial a la Superintendencia de Valores. Estas erogaciones satisfacen los presupuestos esenciales para el reconocimiento fiscal de su deducción, pues la necesidad del gasto está expresada en la obligación legal (art. 66 Ley 510/99) y de ésta depende el desarrollo normal de sus actividades. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 2013, radicado 25000232700020060075701. 6.1.6.- Deducción de expensas relacionadas con las plantas Muña, Laminación Muña y Caribe que no operaron en el año 2001. Si bien estas plantas pudieron contribuir para producir o facilitar renta en otros años, ello no ocurrió en el 2001. Por tanto se negará su procedencia. 6.1.7.- Deducción de la renta presuntiva del valor patrimonial de acciones en patrimonio autónomo. 3 Sentencia de 10 de marzo de 2011, Sección Cuarta, Expediente 17075. Expediente 22918 7 El valor de las acciones que la demandante transfirió a Fiducolombia S.A., en virtud del literal a) del artículo 189 del E.T. y teniendo en cuenta la

jurisprudencia del Consejo de Estado4, no podía ser deducida del patrimonio líquido del año 2001 por cuanto la sociedad ya no era titular ni ejercía posesión sobre las mismas, toda vez que las acciones se incorporaron al patrimonio autónomo “FIDEICOMISO DE GARANTIA, FUENTE DE PAGO Y ADMINISTRACION SIDEBOYACA S.A.”, surgido a raíz del contrato de fiducia. 6.1.8.- Sanción por inexactitud. La DIAN impuso la sanción, por la interpretación del artículo 189 del E.T., en concordancia con las normas que regulan la fiducia mercantil. Por tanto, no procede la sanción por inexactitud y se impone declarar la nulidad de los actos sobre este aspecto.

6.2.- RESPECTO A LOS ACTOS SANCIONATORIOS.

En cuanto a la inclusión de la sanción por inexactitud en la base para liquidar la sanción prevista en el artículo 670 del E.T., se observa que el artículo 634 del E.T., establece que los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones determinados en las liquidaciones oficiales, causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, de acuerdo con los plazos del respectivo año. Es decir, que para su cálculo, no incluyó sanciones. En consecuencia, el contribuyente está obligado a reintegrar el valor que la DIAN devolvió o compensó de forma indebida a su favor, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%, calculados sobre el

mayor impuesto determinado sin tener en cuenta la sanción por inexactitud5. Por lo tanto, no obstante que la sanción se reduce a $315.753.000 al excluir de la base la sanción por inexactitud ($505.205.000), se disminuirá la sanción por la improcedencia de devoluciones y/o compensaciones a la suma reclamada por el demandante ($328.629.000) más los intereses moratorios aumentados en un 50%. Por todo lo anterior, la Sala declaró la nulidad parcial de los actos liquidatorios, en relación con las cuotas de sostenimiento de la Supervalores por $10.933.585 (Fl. 258) y las afiliaciones a gremios y corporaciones y los pagos por el uso del sello de calidad del ICONTEC por valor de $35.446.568 (Fls. 272 a 274, 330, 335 a 366 y 468) y la sanción por inexactitud por valor de $505.205.000. Además, disminuyó la sanción por devolución y/o compensación improcedente a $328.629.000. 4 Sentencia de 13 de agosto de 2009, radicado 16510 5 Sentencia de 2 de julio de 2015, Expediente 18914 Expediente 22918 8 7.- La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, dirigido al desconocimiento de pagos a clubes sociales, a bolsas de valores y a las plantas Muña, Laminación Muña y Caribe y, por ende, al reconocer los conceptos enunciados, declarar la nulidad de la resolución sanción, fundamentado en los siguientes puntos:

7.1.- Procedencia de las deducciones por pagos a clubes: Estos pagos, indudablemente tienen la condición de expensas necesarias, como consta en el dictamen pericial, por tanto su desconocimiento conlleva la vulneración del artículo 683 del E.T., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 95 de la Constitución Política. 7.2.- Procedencia de la deducción de los pagos a las bolsas de valores de Bogotá, Medellín y Colombia. Estos pagos obedecieron al sostenimiento de acciones y renovación de la inscripción de las acciones ordinarias, como aparece en las certificaciones emitidas por la bolsa de valores de Colombia y los liquidadores de las bolsas de Bogotá y Medellín; documentos éstos, no valorados por el a quo. Estos pagos son necesarios para poder adelantar operaciones de tipo bursátil, pues sin ellos no es posible negociar las acciones. Así es reconocido en el dictamen pericial. 7.3.- Procedencia de las deducciones por erogaciones correspondientes a plantas MUÑA, Laminación Muña y Caribe, inactivas en el año 2001. Hay una relación indirecta entre las expensas deducibles y la actividad productora de renta. Estas plantas son un conjunto de activos que corresponden a la actividad económica desarrollada por la sociedad. Por tanto los gastos de vigilancia, mantenimiento, seguridad y otros son deducibles. En ocasiones la sociedad no necesita hacer uso del 100% de su capacidad instalada. 7.4.- Improcedencia de la reliquidación de renta presuntiva mediante la inclusión, en la base para su cálculo, de los derechos fiduciarios en el

fideicomiso, no obstante que eran representativos de un patrimonio autónomo cuyo único bien estaba constituido por acciones en la sociedad SIMESA S.A. Para liquidar la renta presuntiva, es lo mismo poseer acciones en sociedades nacionales que derechos fiduciarios en un patrimonio autónomo titular de acciones en sociedades nacionales. 7.5.- En cuanto a la sanción por devolución o compensación improcedente, si el acto administrativo de liquidación se encuentra en discusión, no puede Expediente 22918 9 afirmarse que aun cuando el acto de liquidación carezca de firmeza ya existe el hecho sancionable. Sólo en la hipótesis de que se profiera una decisión definitiva que avale la legalidad de los actos liquidatorios, sería procedente la imposición de la sanción por compensación y/o devolución improcedente. 8.- La Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de 2016, exponiendo las siguientes inconformidades: 8.1.- No hay lugar a reconocer la deducción por afiliaciones a gremios y corporaciones, porque para la época de los hechos existía reiterada jurisprudencia que motivó la decisión de la DIAN, que sostenía que estas expensas no eran deducibles por no cumplir requisitos del artículo 107 del E.T. y no son indispensables para obtener la renta. 8.2.- Respecto a la exclusión de la sanción por inexactitud, en este caso no se presenta la diferencia de criterios entre la DIAN y la parte demandante.

El a quo negó las pretensiones de la demanda porque la contribuyente no podía deducir del patrimonio líquido que servía de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, el valor patrimonial neto de las acciones de la sociedad SIMESA S.A. en tanto no era titular ni ejercía posesión sobre las mismas. Se encuentra demostrado que DIACO S.A., para la determinación de la renta presuntiva utilizó un dato equivocado y la información suministrada en su declaración no fue la correcta. Es claro que el artículo 189 literal a) del E.T., se refiere al valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales y no al valor de derechos fiduciarios y es sobre esta norma que la Administración basa indiscutiblemente el requerimiento, lo que no da lugar a interpretaciones erróneas. Por tanto, no se puede justificar la equivocación de la demandante en la existencia de una diferencia de criterios, menos cuando la norma no genera duda o interpretaciones equívocas; por el contrario, la misma es clara, concreta y específica. Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado6 ha establecido que no se puede detraer de la base para renta presuntiva el valor patrimonial de unas acciones que no poseía, toda vez que la demandante transfirió al patrimonio autónomo las mismas y porque no es la dueña ni poseedora y legalmente no es posible deducir el valor de los derechos en el patrimonio autónomo. 6 Sentencia de 13 de agosto de 2009, Radicado 16510 Expediente 22918 10 Conforme con lo anterior, debe mantenerse la sanción por inexactitud, pues no se configura diferencia de criterios, toda vez que el artículo 189 del Estatuto

Tributario se refiere al valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales y no el valor de derechos fiduciarios. 8.3.- Respecto de la modificación de la sanción por compensación o devolución improcedente, el a quo la modificó de $820.958.000 más los intereses de mora incrementados en un 50%, a la suma de $328.629.000, teniendo en cuenta la prosperidad de algunas pretensiones respecto de los actos de liquidación, que se han objetado en los puntos anteriores. Por tanto, se debe declarar la firmeza de la sanción por devolución improcedente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 200642004000022 de 21 de diciembre de 2004 y de la Resolución 200012005000008 de 26 de agosto de 2005, actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración que, por el año gravable 2001, presentó la SIDERURGICA DE BOYACA S.A.; así mismo, la legalidad de las Resoluciones 200642005000000 de 4 de abril de 2006 y 200012007000002 de 10 de abril de 2007, por las cuales la Administración le impuso a la sociedad sanción por compensación y/o devolución improcedente. Realizada la anterior precisión y atendiendo los puntos materia de apelación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en los siguientes terminos: 1.- APELACION DIACO S.A. 1.1.- Respecto al desconocimiento de la deducción por pagos a clubes sociales, no desvirtúa la demandante los fundamentos del a quo y se apoya en el

dictamen pericial del cual de apartó el Tribunal por no tratarse de conocimientos especiales, no dar cuenta de exámenes técnicos y por estar comprometida la imparcialidad del perito, al emitir conceptos subjetivos tendientes a justificar las deducciones realizadas por la demandante. Por tal razón, no prospera el cargo ante el desconocimiento de la deducción por pagos a clubes sociales. 1.2.- En cuanto al desconocimiento de la deducción de los pagos a bolsas de valores, no se expuso ningún cargo en la demanda. Por lo tanto, no podía el fallador de primera instancia referirse a este punto en su sentencia. Así las cosas, este punto tampoco será objeto de pronunciamiento, por parte de la Procuraduría Delegada, en esta instancia. Expediente 22918 11 1.3.- En lo relacionado con las erogaciones en que incurrió la sociedad por vigilancia, mantenimiento, seguridad y otros, respecto de las Plantas Muña, en principio sería de recibo para la Procuraduría Delegada su deducción, pues si bien no estuvieron activas en el año 2001, no se puede desconocer que están dedicadas y vinculadas a la actividad productora de renta que desarrolla la demandante y deben estar en buen estado de funcionamiento los equipos y las instalaciones físicas, para que al momento de requerir su operación, éstas funcionen sin entorpecer la actividad generadora de renta. No obstante, como lo manifestó la Administración al resolver el recurso de reconsideración, hay diferencia entre el valor registrado en los libros auxiliares de contabilidad y lo certificado por el Contador y no se pudo establecer su verdadero valor por cuanto no se allegaron los comprobantes externos de dichos gastos.

Por tanto, al no estar determinados y probados los gastos, no procede el cargo. 1.4.- Para esta agencia del Ministerio Público, no es aceptable la igualdad propuesta por la sociedad recurrente, consistente en que, para liquidar la renta presuntiva, es lo mismo poseer acciones en sociedades nacionales que poseer derechos fiduciarios en un patrimonio autónomo. El artículo 189, literal a) del E.T. establece que del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrá restar únicamente, entre otros, el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales. Esta depuración es taxativa y no acepta interpretaciones tendientes a restar valores diferentes a los expresamente autorizados en la norma. Así las cosas, no hay fundamento legal que permita restar del patrimonio líquido el valor de los derechos fiduciarios. Por lo anterior, los cargos propuestos por la sociedad demandante contra la sentencia del a quo, frente a la liquidación oficial de revisión, no están llamados a prosperar. 1.5.- En cuanto a la sanción por devolución improcedente, expone la sociedad demandante que ésta no procede si no hay una decisión definitiva que avale la legalidad de los actos liquidatorios. En el presente caso concurren dos procesos independientes y diferentes el uno del otro, por cuanto en el de determinación oficial del impuesto, a través de la liquidación oficial de revisión, se modifica la declaración privada y en el sancionatorio, se impone la sanción por devolución improcedente, prevista en el artículo 670 del E.T. Por tal razón, la Administración se encontraba facultada

para adelantar los dos procesos en forma independiente. Expediente 22918 12 Al respecto, el Consejo de Estado7 ha sostenido que el proceso de determinación del tributo constituye un procedimiento independiente y distinto de aquél por el cual se impone la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones y que los dos procesos administrativos son autónomos, aunque el de determinación tenga efectos jurídicos sobre el sancionatorio. De acuerdo con el contenido del artículo 670 del E.T. y la citada jurisprudencia, el legislador estableció como único requisito para adelantar el proceso sancionatorio por compensación y/o devolución improcedente, la notificación de la liquidación oficial del impuesto. Por lo tanto, no es de recibo el cargo expuesto por la sociedad recurrente toda vez que el proceso sancionatorio es autónomo y el único presupuesto para que sea procedente sancionar al contribuyente es la notificación de la liquidación oficial de revisión. 2.- APELACIÓN DIAN 2.1.- Considera la entidad demandada que no hay lugar a reconocer la deducción por afiliaciones a gremios y corporaciones, porque para la época de los hechos las jurisprudencia así lo había determinado. El fundamento expuesto por la Administración no es de recibo, pues no se puede dar aplicación a una jurisprudencia que ya ha sido cambiada, por encima de la jurisprudencia actual que reconoce la deducción por la referidas afiliaciones, frente a las cuales existe, además, el reconocimiento legal (art. 57 de la Ley 1430 de 2010). Es así como el artículo 57 de la Ley 1430 contempla: “Adiciónese un parágrafo

al artículo 116 de Estatuto Tributario, así: PARÁGRAFO 1o. Las cuotas de afiliación pagadas a los gremios serán deducibles del impuesto de renta” Por lo tanto, no procede el cargo contra el reconocimiento de la deducción por cuotas de afiliación a las agremiaciones, realizada por el Tribunal. 2.2.- En lo relacionado con la exclusión de la sanción por inexactitud, para esta agencia del Ministerio Público es de recibo el reparo de la entidad recurrente en cuanto no existe diferencia de criterios entre la DIAN y la sociedad demandante. Como ya se expresó en este concepto, el artículo 189, literal a) del E.T. al contemplar que del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base par