PGN - PECULADO - Ampara tanto el patrimonio económico como también la fidelidad el funcionario

Bogotá, D.C., 14 de septiembre de 2009 Doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO Fiscal General de la Nación (E) Ciudad.

REF.: Radicado 11804-04

Patrocinio Sánchez Montes de Oca Gobernador Departamento de Chocó En mi condición de representante del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, con todo comedimiento acudo a su Despacho en la oportunidad legal para hacerlo, con el propósito de allegar concepto en relación a la calificación del sumario adelantado en contra del doctor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, Gobernador del Departamento de Chocó.

1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS La investigación tuvo su origen en la denuncia presentada por el Personero Municipal de Quibdó, Yadir Antonio Torres Palacios, en relación con presuntas irregularidades en el manejo y destinación de los recursos reservados para Salud, por parte de la administración de la Alcaldía de ese Municipio durante el periodo 2001 – 2003, de manera especial respecto de los dineros propios del Régimen Subsidiado de Salud y unos recursos descontados a las Administradoras del

Régimen Subsidiado – ARS. El quejoso invoca la trasgresión de la Ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo y alega que estos recursos se debieron manejar a través de la cuenta del Fondo Local de Salud y conforme al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para la ampliación de cobertura, reflejándose en nuevos cupos, lo cual no ocurrió, con desconocimiento final de su inversión y a donde fueron a parar tales sumas.

2.- ANTECEDENTES PROCESALES

Con fundamento en los hechos descritos, la Fiscalía Veinte Delegada adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de esta ciudad, ordenó al Cuerpo Investigativo de Policía Judicial adelantar las pesquisas correspondientes, quien presentó el Informe No. 0709 ADESP– GANTI de 7 de Junio de 2005 1 suscrito por el Capitán Luís Fernando Jaúregui Didyme Dome, Jefe del Grupo Investigativo de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, después de estudiar los diferentes documentos de orden financiero y contable, tales como extractos bancarios, títulos valores, cheques aportados por entidades financieras, certificaciones administrativas del régimen subsidiado de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional y Consorcio Fisalud, para arribar a la conclusión siguiente: 1 Cuaderno No. 4 folio 260 Radicado 11804-04

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

(Gobernador del Departamento del Chocó) “Se estableció una diferencia de $7.494.293.725.74 entre lo transferido por la Nación y los ingresos reflejados en los diferentes extractos de las cuentas pertenecientes al Fondo Local de Salud. Se efectuaron traslados de fondos a otras cuentas diferentes del fondo local de salud entre ellas Pensión Invalidez Vejez y muerte por valor de $930.212.354.00 sobretasa a la gasolina por $90.000.000.00, educación por $106.000.000.00 entre otras, los cuales nunca fueron reintegrados a las cuentas de salud. Así mismo se estableció un faltante de $1.564.387.021,74

entre los recursos debitados por transferencias de fondo y los recibidos por el mismo concepto. Se ejecutaron embargos sobre los recursos de la salud por valor de $1.597.178.47900 en las vigencias 2001-2003 curiosamente en las cuentas 57833249-6 y 5783662-0 por las cuales se les pagó a la ARS. La alcaldía de Quibdó celebró 18 contratos de administración de Régimen Subsidiado por un valor final de $ 11.256.416.576,20 (ya liquidados los contratos) de los cuales a la fecha se han pagado $926.550.998,00 quedando un saldo pendiente de pago por la suma de $1.045.338.653,00 sin embargo no hay claridad en cuanto al dinero realmente transferido para atender los compromisos con las ARS. Revisadas las diferentes actas de liquidación de contratos se confirmó que no se amplió cobertura, como tampoco se devolvieron los dineros descontados al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. La Alcaldía Municipal de Quibdó profirió actos administrativos donde se ordenó descuentos a las Administradoras de Régimen Subsidiado así:

CAPRECOM $608.471.580

BARRIOS UNIDOS $916.497.346

UNIMEC $135.689.814

BUEN VIVIR $22.914.880

TOTAL $1.683.573.620 …” Se partió de tan importante medio de prueba para el 20 de junio de 2005,2 disponer apertura de Instrucción contra Patrocinio Sánchez Montes de Oca, Danny Mercedes Moreno Córdoba y Nivia del Carmen Moreno Pino, por los delitos de Peculado por apropiación, Peculado por aplicación oficial diferente, Prevaricato por

acción, Prevaricato por omisión, y Falsedad por destrucción y supresión u ocultamiento de documento público, conforme a los fines previstos en el articulo 331 de la ley 600 de 2000. La Fiscalía definió la situación jurídica de los encartados el 24 de julio de 2006, por los punibles de Peculado por apropiación y Peculado por aplicación oficial diferente. 3 2 Cuaderno No. 10 folio 28 3 Cuaderno No. 5 folio 121 2 Radicado 11804-04

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

(Gobernador del Departamento del Chocó) En consonancia con el fuero Constitucional que establece el artículo 235 de la Carta Política y como quiera que Patrocinio Sánchez Montes de Oca, ostenta la calidad foral de Gobernador del Departamento de Chocó, la Fiscalía Novena adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, mediante proveído de 11 de febrero del 2008, 4 ordenó la ruptura de la unidad procesal de las diligencias respecto de aquél y dispuso la remisión de copias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Mediante Resolución de 23 de diciembre del 2008, el entonces Fiscal General de la Nación, avocó el conocimiento del sumario5 y el 26 de junio de 2009, de conformidad con el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, declaró clausurado el ciclo instructivo de la investigación6. 3.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Examinados en su conjunto, entre otros medios de prueba, los testimonios,

conceptos contables y financieros y las diligencias de inquirir, a juicio de esta Delegada las conductas desplegadas por Patrocinio Sánchez Montes de Oca, en el desarrollo de su labor funcional como Alcalde del Municipio de Quibdo, Chocó, durante la vigencia de 2001 – 2003, configuran los tipos penales de Peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso con Peculado por aplicación oficial diferente, definidos en los artículos 397 y 399 del Código Penal, respectivamente, cuyos textos establecen: PECULADO POR APROPIACIÓN. “Artículo 397.- El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión del ejercicio de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término: Si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE.

“Artículo 399.- El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) 4 Cuaderno No. 14 folio 1 5 Cuaderno No. 14 folio 24 6 Cuaderno No. 14 folio 57 3 Radicado 11804-04

PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA

(Gobernador del Departamento del Chocó) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” 3.1.- Del Peculado por apropiación a favor de terceros. En relación con este comportamiento delictual, obra en el proceso prueba trasladada del sumario n°.138732, al cual se dio inicio por denuncia que formuló la Contraloría General de la Nación, en contra de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, en su condición de Alcalde del Municipio de Quibdó, para los años 2001 – 2003, por anomalías en el manejo de los recursos Municipales del sector Salud para el régimen subsidiado7. El hallazgo de la Contraloría resalta la celebración de convenios de pagos con el

reconocimiento o la novación de obligaciones causadas en las vigencia presupuestal de 1998 – 2000 a favor de las Administradoras del Régimen Subsidiado, sin demostrarse el derecho de manera idónea, tampoco un orden mínimo en la contabilidad y de contera comprometiendo los recursos de la vigencia 2001 – 2002, sin disponibilidad presupuestal, por lo que fueron materia de ejecución y medidas cautelares, lo cual ocasionó un mayor perjuicio al Municipio ante la falta de liquidez y asunción de sobrecostos y doble pago8. En efecto, Patrocinio Sánchez Montes de Oca, suscribió conciliaciones con las Administradoras del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Salud, donde reconoció supuestas obligaciones de administraciones anteriores que no contaban con los soportes presupuestales exigidos para tal fin, al mismo tiempo suscribió un convenio de pago con el Departamento Administrativo de Salud del Chocó – DASALUD CHOCÓ, a través del cual reconoció las deudas dos veces sin estar plenamente demostrado el derecho, además de no contar el Municipio con los recursos o el situado fiscal para cubrir las nuevas obligaciones; DASALUD CHOCÓ y otras Administradoras del Régimen Subsidiado lo demandaron ejecutivamente en procesos independientes por las mismas obligaciones, dimanando doble acusación contable y facilitando el cobro de lo no debido a favor de terceros. Tenemos entonces, que el infractor facilitó los procesos ejecutivos, con convenios donde reconocía obligaciones inexistentes para de esa manera favorecer la apropiación de terceros respecto de los recursos del sector Salud por Régimen

Subsidiado, e incluso patrocinó dobles apropiaciones. Así lo confirma el informe No. 0709 ADESP– GANTI de 7 de Junio de 2005, sobre el manejo de los recursos transferidos al Fondo Local de Salud de Quibdó: “(…) Se ejecutaron embargos sobre los recursos de la salud por valor de $1.597.178.479.00 en las vigencias 2001-2003 curiosamente en las cuentas 57833249-6 y 5783662-0 por las cuales se les pagó a la ARS. (…)” Dentro de este contexto y sin perjuicio del resultado que arrojó el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, en contra de 7 Cuaderno No. 11 Folios del 102 al 270. 8 Cuaderno No. 11 Folio 128. 4 Radicado 11804-04

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(Gobernador del Departamento del Chocó) Patrocinio Sánchez Montes de Oca, el cual lo absolvió disciplinariamente de los cargos relacionados con el presente proceso, en materia penal el sindicado incurrió en el delito de Peculado por Apropiación, pues así haya manifestado dentro de sus argumentos defensivos “(…) con el solo informe del Cuerpo Técnico de Quibdó, en donde se señala que no se allegaron documentos y que por tanto se refleja un faltante sin practicarse mas pruebas y entramándose de dineros públicos de los cuales es fácil dar fe de ellos por parte los respectivos bancos extractos, cheques, y en ultimas los beneficiarios se procediera a

dictarse medida de aseguramiento (…)” en nuestro criterio no es de recibo la tesis planteada como defensa, pues está demostrado que el servidor -Alcalde del Municipio de Quibdó- se apropió de bienes del municipio, cuya administración le competía de conformidad con sus funciones y dispuso de los caudales descontados a las Administradoras del Régimen Subsidiado en Salud y faltantes en las cuentas 57833249-6 y 5783662-0, pertenecientes al Fondo Local de Salud, tal como lo consigna el susodicho informe. 3.2. Del Peculado por aplicación oficial diferente. Como se señaló con anterioridad, la Resolución del 24 de julio de 2006, proferida por la Fiscalía Veinte Delegada adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, define la situación jurídica del doctor Patrocinio Sánchez Montes de la Oca, por los injustos de Peculado por apropiación y Peculado por aplicación oficial diferente, en forma acertada y coherente con los hechos investigados, dado lo siguiente: Las transferencias de la Nación en lo que atañe al Sector Salud, tienen una destinación especifica y está demostrado que la Administración Municipal de Quibdó en el periodo 2001 - 2003, transfirió recursos públicos de Salud, a cuentas de rubros distintos como son los de Pensión, invalidez, vejez y muerte, Sobretasa a la gasolina y Educación, recursos que no fueron reintegrados a las cuentas de Salud, conforme se establece en el proceso. De manera que en el Informe No. 0709 ADESP– GANTI del 7 de Junio de 2005,

efectuado por el Grupo de Investigación de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía, se concluye: “(…) Se efectuaron traslados de fondos a otras cuentas diferentes del fondo local de salud entre ellas Pensión Invalidez Vejez y muerte por valor de $930.212.354.00 sobretasa a la gasolina por $90.000.000.00, educación por $106.000.000.00 entre otras, los cuales nunca fueron reintegrados a las cuentas de salud. Así mismo se estableció un faltante de $1564.387.021, 74 entre los recursos debitados por transferencias de fondo y los recibidos por el mismo concepto. (…)” En ese mismo sentido, en las sumarias se cuenta con la declaración de Merlen María Díaz Arriaga, Contadora Municipal de Quibdó, desde el 24 de mayo de 1999 hasta el 4 de mayo de 2004, cuyo testimonio así lo corrobora: “(…) PREGUNTADA. Díganos si tales cuentas son las consideradas como de destinación especifica, así mismo, si ellas pueden hacer unidad de caja entre sí y entre ellas y otras cuentas manejadas por el municipio para otros aspectos? CONTESTO. Por disposición de la Ley 715 de 2.001 corresponden 5 Radicado 11804-04

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(Gobernador del Departamento del Chocó) a cuentas de destinación especifica y pueden hacer unidad de caja entre ellas mismas, es decir, que se pueden trasladar recursos entre ellas pero no con otras cuentas que no sean del Fondo Local de Salud; que sean de destinación especifica significa que deben emplearse solo para el pago de

obligaciones atinentes al pago de ARS, de la prestación de los servicios de salud en general. PREGUNTADA. Teniendo en cuenta la respuesta anterior, díganos si el señor Alcalde y la tesorera Municipal de Quibdó, podían ordenar traslados entre cuentas del Fondo Local de Salud y cuentas comunes u otras del Municipio? CONTESTO. Por disposiciones de la ley de transferencias ello no se puede hacer. PREGUNTADA. Díganos si conoció que ello se hiciera dentro de la administración del doctor PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA, por qué y entre qué cuentas se hizo? CONTESTO. Sí se hizo pero no se por qué. Se hizo entre cuentas tales como FOSYGA y sobre tasa a la gasolina, régimen subsidiado y pensión vejez, y otras. (…)”9 En otro tanto, La Corte Constitucional ha expuesto sobre la destinación específica de los recursos de la seguridad social: “(…), los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y a asegurar la efectividad del derecho a la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pagos con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta.(…)”10 Igualmente la Ley 550 de 1999 lo manifiesta de manera literal y así lo expresa la Corte Constitucional: “(...) En conclusión, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 550 de 1999 pueden constitucionalmente estar las Entidades Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Administradoras del Régimen Subsidiado (A.R.S.), pero ello no permite, que al acudirse a los instrumentos de intervención previstos en

dicha ley, se infrinja el mandato constitucional según el cual “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.” (Artículo 48, inciso 4°, C.P.) (...)11 Y es que el Articulo 48 de la Constitución, le prohíbe a los organismos competentes para la administración de esos recursos cambiar su destinación a actividades que no correspondan a la prestación del servicio de salud: “(…) Art.48. (...) No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (…)” En consecuencia, Patrocinio Sánchez Montes de Oca, al transferir los recursos de las cuentas del Fondo de Salud Municipal a asuntos destinados para gastos distintos, en calidad de ordenador del gasto de la Alcaldía Municipal de Quibdó, adecuó su comportamiento a la norma Penal de Peculado por aplicación oficial diferente. Se hace imperativo advertir que la función pública debe ser administrada en pro del interés oficial y general, de lo contrario se presenta una deformación en el instituto 9 Cuaderno No.3 Folios 208 y 209. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-867/01. 11 Articulo 1 de la ley 550 de 1999 6 Radicado 11804-04

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(Gobernador del Departamento del Chocó) del bien jurídico tutelado que es la Administración Pública; de allí, que la antijuricidad material se da plenamente en el evento que nos ocupa, máxime cuando el ilícito de Peculado ampara no solamente el patrimonio económico, sino también la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario hacia la administración y

la debida estructura y correcta dinámica organizacional. En ese sentido la jurisprudencia ha sido reiterativa: “Se altera de manera grave el funcionamiento del sistema, en tanto se afectan el desenvolvimiento normal de las actividades del Estado, bien sea porque éste las asuma de manera directa a través de sus funcionarios, bien porque delegue o autorice que los particulares en casos específicos las realicen, es el componente social del modelo de Estado aquel que explica esa mayor cobertura. Y explica, en el momento de hoy, que el concepto de corrupción tenga como punto de partida la contraposición de intereses y de fines para evaluar los constitucionalmente declarados y los que se propone el realizador de la conducta objeto de enjuiciamiento…” 12 3.3. Del concurso de conductas punibles. Es claro para el Ministerio público que estamos frente a un concurso heterogéneo material de conductas punibles, pues en el caso sub judice, Patrocinio Sánchez Montes de Oca, con su actuar doloso infringió los punibles de Peculado por apropiación y Peculado por aplicación oficial diferente. La Ley 599 de 2000 del Código Penal vigente, determina: “(…) Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. (…)” En armonía con el análisis desarrollado, Patrocinio Sánchez Montes de Oca,

contaba con la disposición de los recursos desaparecidos e hizo reconocimiento de deudas inexistentes para posibilitar el cobro irregular a favor de terceras personas, en detrimento de las cuentas del Fondo de Salud Municipal; de otro lado, también efectuó traslados de recursos de las cuentas del Fondo de Salud Municipal a cuentas reservadas para gastos distintos a este concepto. 4.- PETICIÓN En consideración a los argumentos trazados, esta Delegada solicita que se califique el mérito del sumario con RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, en contra de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, Ex Alcalde del Municipio de Quibdó, Chocó, hoy Gobernador de ese Departamento, en calidad de autor responsable de los 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Sentencia del 16 de febrero del 2005 Radicado 20.494 7 Radicado 11804-04

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(Gobernador del Departamento del Chocó) injustos de Peculado por apropiación y Peculado por aplicación oficial diferente, en concurso de conductas punibles. Atentamente,

JAIRO SALGADO QUINTERO

Procurador Tercero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal 8