PGN - PECULADO CULPOSO - A partir de la vigencia de la ley 599 de 2000 en su art 400 determina

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el Defensor de

LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que los condenó por el delito de peculado culposo.

RAD. No.: 24.106.

Honorables Magistrados: El Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad dictó sentencia de primera instancia el 12 de julio de 2.000, mediante la cual condenó a DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores responsables del delito de peculado culposo en concurso homogéneo, imponiéndoles la obligación de pagar la suma de $2.229.180.684 como perjuicio material ocasionado con el hecho punible.

Así mismo condenó a ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES a la pena de doce (12) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término como autor del delito de peculado culposo, sin condena al pago de perjuicios. El Tribunal Superior de Bogotá al conocer del asunto por virtud del recurso de

apelación propuesto por los defensores de los procesados, mediante sentencia

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros del 31 de agosto de 2.004 confirmó la decisión del A quo en los aspectos impugnados, pero la modificó en el sentido de imponer a LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA y DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ la pena de principal de veintidós meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales, en tanto que al procesado ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES le impuso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Contra esa decisión los defensores de los procesados interpusieron el recurso de casación discrecional, que fue sustentado con demanda que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias formales previstas en la ley en lo que tiene que ver con el cargo invocado como único a nombre del procesado GARCÍA PEREA y subsidiario a nombre de los procesados SÁNCHEZ CABRALES y

VALENCIA SÁNCHEZ.

Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Fueron narrados por el Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente manera: “El 23 de mayo de 1997, LUIS AUGUSTO GARCIA PEREA, Director del

INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA ICEL, empresa

industrial y comercial del Estado, aprovechando excedentes de capital en cuantía de veinte mil millones de pesos ($ 20.000.000,oo) y acogiendo una política para la eficiencia y productividad en el manejo de recursos propios, previa aprobación del Comité de Inversiones Financieras de esa institución, compuesto por DIDIER VALENCIA SANCHEZ, Jefe de la División de Presupuesto (encargado además de las funciones de Subdirector Financiero) y ANTONIO FRANCISCO SANCHEZ CABRALES, Jefe de la 2

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros División de Contabilidad y Tesorería, obtuvo a través de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL ARFIN S.A., la expedición del certificado de depósito a término fijo número 0007319, por dos mil millones de pesos ($2.000.000,oo) y con plazo de vencimiento de 180 días. Posteriormente, para el 18 de junio de 1997, GARCIA PEREA suscribe el CDT número 007421, también por dos mil millones de pesos ($2.000.000,oo) y un término de 210 días, contando solo con la autorización de DIDIER VALENCIA SANCHEZ, esto es, sin haberse reunido el Comité de Inversiones Financieras, ya que ANTONIO FRANCISCO SANCHEZ CABRALES, que era el otro miembro, se encontraba de disfrute de vacaciones. El 20 de noviembre de 1997, previo al vencimiento de los mencionados título valores -CDT-, la compañía de financiamiento obligada fue intervenida

por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA por lo malos manejos que ésta venía efectuando de tiempo atrás, debiendo el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGÍA ELECTRICA -ICELhacerse parte en el proceso de liquidación para efectos de recuperar sus acreencias, las cuales no pudieron ser reembolsadas en su totalidad."

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento las copias ordenadas para la investigación correspondiente por parte de la Fiscalía 186 Delegada ante la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia de Bogotá, se ordenó por ese mismo despacho la apertura de investigación contra los implicados a quienes, luego de rendir indagatoria, les impuso medida de aseguramiento de conminación como autores del delito de peculado culposo.

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros El mérito del sumario se calificó el 31 de octubre del año 2.000 con resolución acusatoria por la misma conducta punible que motivó la medida de aseguramiento impuesta a los procesados, decisión que fue confirmada en segunda instancia el 7 de marzo de 2.001. Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria de primer grado, decisión que el Tribunal Superior de la misma ciudad confirmó con las modificaciones ya consignadas, en providencia que ahora es objeto del recurso de casación.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS Observa la Delegada que los libelos presentados por el defensor de los

procesados DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ,

contienen un cargo subsidiario con idénticos argumentos y fundamentos jurídicos, por lo cual resulta inoficioso hacer un recuento por separado de sus pretensiones. No ocurre lo mismo respecto de la demanda presentada por el defensor del procesado LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, que aun cuando invoca la misma censura, elabora un discurso argumentativo diferente. 3.1. Demanda a nombre de ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ y DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, se acusa la sentencia por violación directa, en virtud de haberse interpretado en forma errónea el artículo 137 del Decreto 100 de 1.980. Argumenta el recurrente que a pesar de haberse invocado el principio de favorabilidad para los efectos de la pena, el juzgador cometió un error al condenar a los procesados a veintidós (22) meses de prisión y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales, toda vez que la referida normatividad solo consagra la pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años y multa de un mil a 4

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros veinte mil pesos, en tanto que el artículo 400 de la Ley 599 de 2.000 modificó esta pena por la de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo se desconoció la rebaja de pena prevista en el artículo 401 del actual

Código Penal, debido a que a la fecha todo se encuentra cancelado. Para demostrar el error advertido, cita la sentencia No 20.946 del 13 de agosto de 2.003, donde la Sala de Casación Penal estableció que el arresto no es asimilable a la pena de prisión, y así las cosas, al eliminarse el arresto como pena principal, ninguna de las contempladas en los citados estatutos punitivos pueden aplicarse dado que el arresto desapareció y la prisión resulta desfavorable. Considera que en el caso presente se debe aplicar la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la pena a imponer, dejando solo la de multa pues para la época en que fue cometido el delito regía la pena pecuniaria. Como normas infringidas invoca los artículos 29 de la Carta Política, 401 del Código Penal y 7°, 8°, 9°, 16, 13, 232, 238 y 217 del Código de Procedimiento Penal y solicita casar parcialmente la sentencia recurrida para que en su lugar se profiera la decisión de reemplazo, en el sentido de fijar como pena principal la de multa y tener en cuenta la rebaja prevista en el artículo 401 del la Ley 599 de 2.000. 3.2. Demanda a nombre de LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA Expresa el recurrente que se acoge a la figura de la casación discrecional por violación al debido proceso, que implica la inobservancia de los principios de legalidad y de prevalencia de la ley favorable, y además porque se hace necesario para el desarrollo de la jurisprudencia que la Sala de Casación Penal se pronuncie en torno a la favorabilidad de la pena de arresto frente a la de prisión,

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros “o si puede desconocerse que se trata de hechos ocurridos en vigencia de normatividad menos gravosa para los intereses del procesado para aplicar penas de más impacto contra la libertad individual”. La causal que amerita el recurso extraordinario es la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 137 del Decreto 100 de 1.980, vigente para el momento de los hechos, modificado por la Ley 190 de 1.995 que contemplaba para el delito de peculado culposo una pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años. La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá otorga firmeza parcial a la dictada por el Juzgado 8° Penal del Circuito, porque modifica la condena en el sentido de fijar la de veintidós (22) meses de prisión y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales vigentes, desconociendo la garantía fundamental al debido proceso, pues a su defendido se le sancionó con pena de prisión que no existía para la citada conducta punible al momento de los hechos y solo fue consagrada posteriormente. Por consiguiente, la sentencia recurrida está en contravía de los fundamentos sustanciales del Estado de Derecho y de nuestro estatuto constitucional, según el cual, “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El error denunciado se concreta en que los juzgadores a pesar de anunciar la aplicación, por favorabilidad, la norma vigente al momento de los hechos, esto es,

el artículo 137 del Decreto 100 de 1.980, lo hicieron quebrantando el tenor literal del precepto, pues la pena autorizada era la de arresto y no la de prisión, como equivocadamente la impusieron. 6

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros De esa manera se vulneró el debido proceso, el principio de favorabilidad y el derecho a la dignidad humana, entre otros, los cuales se deben restablecer fijando las pautas jurisprudenciales que reclama la juridicidad nacional. Solicita que la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia case la sentencia recurrida en forma excepcional y en su lugar se profiera la que corresponde, tal como lo ordena el artículo 217, numeral 1° del C.P.P.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ocasión de la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por los procesados, estimó pertinente emitir un pronunciamiento en punto a la eventual protección de su derecho fundamental a la aplicación de la ley más favorable.

A partir de este marco de referencia, procede esta Delegada a emitir el concepto correspondiente. 4.1. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 137 del Código Penal de 1980, normatividad vigente al momento de ocurrir los hechos investigados Tratándose de éste tipo de errores, esa Corporación ha determinado que cuando se acude a la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las

posibilidades que al respecto han sido desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina, esto es, la falta de aplicación, la aplicación indebida y la interpretación errónea. 7

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros Dentro del argumento lógico que ha de llevar este tipo de ataque, se debe respetar los hechos probados en la sentencia sin que haya lugar a discutir el supuesto fáctico que contempla la norma objeto del error judicial. De otra parte, la modalidad invocada –interpretación errónea del mandato sustancial señaladopresupone la aplicación de la norma bajo un equivocado entendimiento, sea porque el Tribunal rebasó, o menguó o trastocó su contenido y/o su alcance, dando por sentado que tal es la disposición llamada a regir el caso. En el asunto objeto de examen, observa la Delegada que la censura elevada contra la sentencia del Tribunal consiste en el equivocado sentido que se le dio al artículo 137 del Código Penal de 1.980, porque aún cuando es la norma llamada a regular el asunto materia del juicio, se le hizo producir efectos de los que carece o que le son contrarios. En punto a la trascendencia del referido error in iudicando en la parte resolutiva del fallo, se pone de presente que a los procesados se le impuso pena de prisión, pese a que la norma en cita no tiene prevista esa clase de sanción. Para la época en que se cometió el hecho punible (23 de mayo y 18 de junio de 1.997), la norma aplicable era el Decreto –Ley 100 de 1.980, modificado por la Ley 190 de 1.995, artículos 18 y 32, que determina como pena principal para el delito

de peculado culposo la de “ arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”. El artículo 400 de la Ley 599 de 2.000, que entró en vigencia al 24 de julio de 2.001, determina como sanción para tal conducta la de “prisión de uno (1) a tres años (3), multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”. 8

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros Así las cosas, como bien lo determinaron los sentenciadores, la norma más favorable es el Decreto 100 de 1.980 pero, sin embargo, incurren en el desacierto de otorgarle un sentido diverso al que realmente corresponde, tal como se advierte de las siguientes consideraciones: El Juzgador de primera instancia, luego de proclamar la favorabilidad, señaló: “ ... Por otra parte en el caso sub judice se aplicará el Decreto 100 de 1980 por favorabilidad, pues la pena privativa de la libertad es menor para el peculado culposo tanto en el mínimo como en el máximo tanto de la pena privativa de la libertad como de las restantes, (6 meses a 2 años de (sic) prisión, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentesde acuerdo con la dosificación que haga el jueze

interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años, que la establecida en el Nuevo Código Penal)” (cfr. fl. 207 c. 3). Al momento de realizar la adecuación típica consideró que los hechos se enmarcan en el artículo 137 del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 del 6 de junio de 1.995, y más adelante, al momento de dosificar la pena, hizo las siguientes consideraciones: “…no se les impondrá el mínimo de seis (6) meses de prisión sino que se les impondrá doce (12) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas mensuales por 12 meses a los tres procesados por el primer peculado, mientras a los otros dos VALENCIA SANCHEZ y GARCIA PEREA se les aumenta otro (1) año para un total de veinticuatro (24) meses de prisión por concurrir el segundo peculado, multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 24 meses” (cfr. fl. 226). 9

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros Por su parte el fallador de segundo grado consideró: “En torno al aspecto punitivo, considera la Sala que efectivamente fue desafortunado el proceso de dosificación de la sanción, por lo menos en lo que respecta a los acriminados DIDIER VALENCIA SANCHEZ y LUIS AUGUSTO GARCIA PEREA, quienes fueron condenados en concurso

homogéneo, ya que el juzgador al aumentar la pena hizo una suma aritmética, razón por la cual dicho monto punitivo se reducirá en dos (2) meses y tres (3) salarios mínimos legales mensuales, lo que conlleva a determinar la pena para estos acriminados en dieciocho (sic) (22) meses de prisión y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales vigentes. También habrá de modificarse lo relativo a la interdicción de derechos y funciones públicas, aplicando como principal la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso” (cfr. fl. 47 c. Tribunal). Como se advierte, tanto el A quo como el Ad quem asimilaron el arresto a la prisión sin advertir que el primero ya no hace parte de las penas principales que conforman la sanción punitiva de los delitos contenidos en la parte especial del Código Penal vigente, conforme el artículo 35. El anterior Código Penal mantenía esas dos formas de pena privativa de la libertad cuya diferencia se evidenciaba en sus consecuencias prácticas, en aspectos tales como su duración, la imposición de penas accesorias, el otorgamiento de condena y libertad condicional, los lugares y la forma en que debían cumplirse, pero en manera alguna se podían equiparar aunque implicaran la privación de libertad. 10

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros La actual normatividad no contempla el arresto como sanción punitiva para los delitos descritos en el Código Penal. Esta figura solo se considera como pena sustitutiva de la pena principal de multa (arresto de fin de semana convertible en

arresto ininterrumpido) conforme el artículo 36 de la Ley 599 de 2.000, y aún así se mantiene su diferencia práctica con la pena principal de prisión. De la lectura de las sentencias se deriva con facilidad que en el propósito de darle aplicación al mecanismo de la ultra actividad dando vigencia a la norma anterior ya derogada, por ser más favorable a los procesados frente a la modificación punitiva que trae el actual Código Penal, se dio un alcance equivocado al respectivo precepto porque la sanción principal privativa de la libertad que el Decreto Ley de 1.980 tenía prevista para el delito investigado -arrestose equiparó a la de prisión. Con este proceder se desconoció que por virtud de las vigencia sucesiva de normas a imponer, la sanción para aquellos delitos que preveían la pena de arresto en la normatividad derogada, entre los que se encuentra el tipo penal de peculado culposo, ya no es privativa de la libertad porque la nueva normatividad penal la abolió y en esas condiciones, el propósito de revivirla conlleva a la vulneración de los principios que desarrollan la aplicación de la norma sustancial permisiva o favorable, y, de paso se le agrava la situación a los procesados. La Sala de Casación Penal, frente a una situación similar a la examinada, así se pronunció: "Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y

admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión 11

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad, para todos aquellos delitos sancionados con arresto, y la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada".1 En ese orden, ante la inaplicabilidad del arresto y de la prisión resulta evidente que en este caso la sanción para el peculado culposo cometido es "multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.", y en ese sentido la sentencia recurrida debe ser casada parcialmente. Por último observa la Delegada que el defensor de DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES pretende, adicionalmente, el reconocimiento de una rebaja punitiva por la supuesta indemnización los perjuicios, para lo cual denuncia la falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal, que prevé las circunstancias de atenuación punitiva. Como este reproche no hace parte del motivo específico por el cual la Corte admitió la casación discrecional, no hay lugar a emitir ningún pronunciamiento al respecto.

5. PETICIÓN

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Procuraduría solicita a la H. Corte suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de suprimir la pena de arresto impuesta a los procesados LUIS AUGUSTO 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de agosto de 2.003. Radicación 20.946. M.P. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS; Posición reiterada en la casación 17.765 del 17 de septiembre de 2.003, M.P.

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

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ANTONIO F. SÁNCHEZ CABRALES y otros GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ, en virtud del principio de favorabilidad. Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 11 de enero de 2.006 Rad. 24.106 MLZA/mmst 13