PGN - PECULADO CULPOSO - Concepto jurisprudencial

Bogotá, D. C., 15 de mayo de 2006 Honorable Magistrado

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia

E. S. D.

Referencia: Única de Juzgamiento 21063

Procesado: ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES

Ex Gobernador del GUAINÍA. JULIO OSPINO GUTIÉRREZ, Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, comedidamente me permito presentar los argumentos para que sean tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia, con la pretensión que la misma sea de carácter condenatoria en contra del sindicado ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, Ex Gobernador del GUAINIA, como presunto autor del delito de PECULADO CULPOSO descrito en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980. Modificado por la Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32. HECHOS 1.- Del relato judicial se tiene que el día 7 de diciembre de 1995, se celebró el contrato nro 160, entre el Gobernador de la época HUMBERTO TOVAR HERRERA y PEDRO PABLO MARTÍNEZ, representante de firma CONPRORIENTE, cuyo objeto consistió en la adquisición de unos repuestos, y a efectuar unas reparaciones para una moto niveladora Galions, por valor de $15.803.000. 1

2. Este contrato fue liquidado mediante Acta 002 del 20 de noviembre de 1996 POR EL Gobernador TOVAR HERRERA, en la cual se ordenó pagar al señor PEDRO PABLO MARTÍNEZ, la suma de $25. 963. 530. Este valor no es cancelado por la

Gobernación Departamental debido a que el saldo en la cuenta corriente nro 988-9, Contrato Ínter administrativo nro. 0199195, se había agotado y solo hasta el año de 1998 contó con apropiación suficiente.

4. El establecimiento de comercio CONPRORIENTE, presentó demanda ejecutiva ante el Tribunal Administrativo del Meta, resolviendo éste, el 16 de junio de 1998 que el valor total de la liquidación del Crédito era de $43.914.844.45, suma por la cual se debería aprobar la liquidación (capital + intereses).

5. Se le imputa al Ex Gobernador ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, sucesor de TOVAR HERRERA, el hecho de haber suscrito el 14 de agosto de 1998, un Acuerdo de Pago, que comprometió a la Gobernación del Guainía a cancelar una suma que excede en $21.085.115.50 la cuantía fijada por el Tribunal Administrativo del Meta para pagarle al contratista PEDRO PABLO MARTÍNEZ CASTILLO, dos meses después, en la forma que se describe a continuación:

1. Deuda actual $65.000.000.

2. Para el 21 de agosto de 1998: $15.000.000.

3. Para el 30 de septiembre de 1998: $25.000.000.

4. El saldo de $25.000.000 se pagará en los meses de octubre. Noviembre y diciembre, junto con sus respectivos intereses.

Por lo que, el total cancelado por la Gobernación del Guainía, al contratista PEDRO PABLO MARTÍNEZ CASTILLO, fue de $82.050.000. Según consta en el informe de C.T. I., folio 202 del CC, el valor cobrado y no pactado

es de $15.000.000. 2 CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Lo que no es objeto de controversia

1. No cabe duda ni está en discusión en este vista, la calidad de servidor público y en especial de Gobernador que ostentaba el señor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, para la época de la suscripción de “Acuerdo de Pago” cuestionado, el 14 de agosto de 1998, se halla debidamente acreditada, con base en el Acta de posesión nro 001 del 2 de enero de 1998. (Folio 7 del CC).

2. Igualmente del estudio y contenido de la prueba allegada y recaudada durante el desarrollo del proceso, en la etapa de instrucción como en la causa, surge claramente que el acusado, ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, en su condición de Gobernador del Departamento del Guainía fue quien suscribió con el secretario de Hacienda RAFAÉL CORTEZ RUIZ, el Acuerdo de Pago, materia de estudio.

3. Que los bienes comprometidos eran del Estado y estaban bajo la administración

del señor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES.

PROBLEMA JURÍDICO CENTRAL La pregunta central que aparece en este asunto es determinar con certeza probatoria, si a la luz del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal, vigentes para la época de los hechos, el Ex Gobernador ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES al suscribir conjuntamente con el Secretario de Hacienda, señor RAFAÉL CORTEZ RUIZ, el 14 de agosto de 1998, el Acuerdo de Pago para cancelarle a la firma

CONPRORIENTE lo adeudado, culposamente dio lugar a que se perdieran bienes, dinero del Estado? TESIS Consideramos que sí, su conducta se concretó ha violar el deber de cuidado que debía observar con el dinero del ente departamental que regentaba, resultando con su accionar un daño patrimonial considerable en el erario público bajo su administración. Es decir cometió Peculado Culposo. 3 FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS QUE APOYAN LA TESIS En primer lugar, al analizar el plurimencionado Acuerdo de Pago vemos que efectivamente esta firmado por el sindicado ARNALDO ROJAS TOMEDES, en su calidad de Gobernador del Guainía conjuntamente con el Secretario de Hacienda, señor RAFAÉL CORTEZ RUIZ, donde se registra que la deuda actual, en ese momento, era de $65.000.000; la forma de pago con sus respectivos intereses y suscrito dos meses después que el Tribunal Administrativo del Meta fijara la liquidación en $43.914.844.45, es decir, sin hacer un enorme desgaste mental, concluimos que el Acuerdo de Pago cuestionado se excedió, comprometió el patrimonio del Departamento, sin justificación financiera, probatoria, en $21.085.115.50 respecto a lo decidido por el ente judicial. (ver folio16 del CC). Es más, el total cancelado fue de $82.050.000. Y el valor cobrado por el contratista y no pactado fue de $15.000.000. (Ver informe del C.T.I., folio 178 CC). He ahí el resultado dañino. Esto, se reitera, esta plenamente probado en el expediente.

Pues Bien, veamos que justificación da el sindicado ROJAS TOMEDES de esta conducta, para ello auscultaremos su indagatoria realizada el 10 de marzo de 2001, que se encuentra a folio 223 del CC, dice:

1. Que instauró la denuncia penal no importándole las consecuencias, ya que los Abogados de la Gobernación, doctores Víctor Hugo Aldana y Carlos Huertas, lo enteraron de una irregularidad en un pago realizado a Coproriente y que consistía en que había cobrado de más de lo que debía percibir.

2. No recuerda haber solicitado explicaciones respecto del por qué se suscribía el acuerdo, admite haberlo firmado con el secretario de Hacienda Rafael Cortés Ruiz el 14 de agosto de 1998 y al ver que estaba firmado por el Secretario de Hacienda, quien era la cabeza encargada de subsanar la deuda con la firma Coproriente, entendió que estaba correcto y por eso firmó; además que fue elaborado por la oficina jurídica.

3. Manifiesta no haber tenido ningún trato con el contratista, señor Pedro Pablo

Martínez. 4

4. Que el error fue inducido por el Representante legal de la firma, o por las personas autorizadas para recibir el pago: Alfonso Ruiz Castillo y Guillermo Martínez.

5. Cree que el trato, las relaciones con los funcionarios lo hacía el contratista PEDRO PABLO CASTILLO a través de su hermano ALFONSO RUIZ CASTLLO quien lo vio en algunas ocasiones conversando con el doctor ABEL MORA, quien era el jefe de la oficina jurídica.

A su vez, el señor RAFAÉL CORTEZ RUIZ, en su declaración jurada rendida el 10

de marzo de 2005, folio 95 C Corte, dice: a. No recordar ni tener idea del pago realizado a la firma Coproriente por la suma de $82.000.000. b. No sabe porque se pagó demás, ni tiene elementos de juicio para conceptuar que se haya pagado de más, como tampoco qué participación pudo haber tenido el doctor Rojas. c. Que las facultades para convenir o acordar compromiso de pago, le corresponde al ordenador del gasto. En este orden de ideas, podemos deducir, ceñidos a los principios de la sana crítica, que no es mas que las reglas, de la lógica, de la experiencia, de la ciencia, que el comportamiento realizado por el sindicado ROJAS TOMEDES al suscribir el acuerdo de pago, lo hizo sin ninguna clase de reflexión, sin contar con un informe previo del estado del proceso ejecutivo, sin constatar los antecedentes financieros del contrato 160, no siendo diligente en el cumplimento de su deber como primera autoridad departamental, violando el deber de cuidado que el manejo de los recursos públicos le exigían, firmando un acuerdo de pago sin revisar los antecedentes del contrato, sin pedir explicaciones, es decir, porque firmó el secretario de Hacienda creía que estaba correcto, que irresponsabilidad, la falta de cuidado y de vigilancia no puede disculparse, justificarse con las explicaciones dadas en su injurada, aun más, cuando el mismo, secretario de hacienda no confirma sus afirmaciones disculpativas, pero dentro de lo poco que dijo, anotó que las facultades para acordar compromisos le corresponde al ordenador del gasto, o sea al Gobernador. 5

Por consiguiente, en el presente caso, de acuerdo al acerbo probatorio analizado, la conducta realizada por el sindicado ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, al suscribir el Acuerdo de Pago cuestionado, ocasionando una perdida en dinero al Estado, a la Gobernación del Guainía, violando el deber de cuidado que implicaba su responsabilidad, por no ser diligente, no previendo el resultado dañino, previsible, se adecúa incuestionablemente como responsable del delito de Peculado Culposo. Y así se solicitará a la Honorable Corte Suprema de Justicia. TIPIFICACION DE LA CONDUCTA PECULADO CULPOSO El comportamiento punible que le imputan al Ex Gobernador ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, aparecen tipificados en los artículos 137 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la ley 190/95, vigente para la época de los hechos, norma en comento que resulta aplicable por virtud del principio de favorabilidad, Según la norma en cita, incurre en el delito de peculado culposo “el servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6)

meses a dos (2) años.” Al respecto, recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “2. Cuando la infracción al deber de cuidado produce un resultado típico previsto, a pesar de que se haya confiado en evitarlo, o cuando por lo menos sea previsible, la conducta es culposa.”(Corte Suprema de Justicia, Rad 20421, MP HERMAN GALÁN CASTELLANOS, sent. del 8 de junio de 2005). 6 De otra parte, ha conceptuado la Corte: “1. El Bien jurídico protegido por la conducta de peculado no se circunscribe exclusivamente al patrimonio económico, sino que también se tutelan la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario hacia la administración, así como la debida organización, estructura y correcta dinámica de esta.” (C.S.J.

MP: ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, PROCESO 20494 DEL 16 DE

FEBRERO DE 2005).

Pues bien, el doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, con su conducta materia de estudio configura los componentes típicos requeridos para que se estructure el delito de peculado culposo: Violó el deber de cuidado, ocasionó un resultado dañino al propiciar con su negligencia la perdida de dinero al Estado; existiendo una relación de causalidad entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañino o sea la pérdida del dinero que implica la apropiación de un tercero.

DE LA ANTIJURICIDAD: Dentro de este contexto es incuestionable la lesividad del comportamiento censurado al aforado, señor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, Ex Gobernador del Guainía

como ordenador del gasto, no ejerciendo el debido cuidado, vigilancia en los bienes puestos a su administración, obteniendo por ello un resultado desaprobado por las normas penales que le es jurídicamente imputable, pues no cabe duda que a través de esas anomalías detectadas en el acuerdo de pago suscrito en las condiciones anotadas, aquél creó el riesgo jurídicamente desaprobado, con afectación a la Administración Pública, y que se concretó finalmente en la norma penal que tipifica su comportamiento. PETICIÓN Con fundamento en lo expuesto, me permito solicitar a esta Honorable Corporación, se profiera Sentencia Condenatoria contra el señor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES como autor responsable del delito de peculado culposo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que da cuenta la actuación, cuando se desempeñó como Gobernador del Departamento del Guainía, no imponiéndole pena 7 de arresto, al tenor de lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia cuando afirma: “3. Ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no solo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque solo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia.” (C.S.J., MP Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS,

PROCESO 17012 DEL 21 DE ENERO DE 2004).

Atentamente,

JULIO OSPINO GUTIÉRREZ

PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO

JGO/JGO.

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