PGN - PECULADO CULPOSO - Configuración de la culpabilidad

Bogotá, D.C., 28 de enero de 2002. Concepto No. 02 -1ª IJP

Señor Doctor :

Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF: Única Instancia No. 4137.

Contra: HUMBERTO TOVAR HERRERA

Cargo: Ex – Gobernador de Guainía Delito: Peculado.- De conformidad con las facultades constitucionales y legales que como Ministerio Público me corresponde ejercer ante su Despacho, procedo a emitir concepto precalificatorio dentro del proceso de la referencia, descorriendo el traslado que para alegar de conclusión señala el artículo 393 del C. de P. P., sin que se observe causal de nulidad alguna que invalide lo actuado.

I.- ANTECEDENTES : La Procuraduría Departamental de Guainía remitió a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, copia del proceso disciplinario que inició en contra del doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA en su condición de Gobernador de ese Departamento, por haber incurrido en un posible delito contra la Administración Pública, en atención a los siguientes hechos: En julio 15 de 1996, mediante contrato de comodato Nro. 0469, el Instituto Nacional de Vías (Invías) adscribió al Departamento de Guainía una excavadora, un cargador sobre llantas, un tractor sobre ruedas, un carro irrigador y un carrotanque, por un lapso de 10 años.

Mediante oficio de septiembre 12 de 1996, el Gobernador doctor TOVAR

HERRERA autorizó al particular ROBERTO BALLÉN HERNÁNDEZ para que reclamara el carro irrigador y en septiembre 16 de 1996, a FERNANDO DÁVILA VILLAMIZAR para que firmara los comprobantes de salida y recibiera una excavadora. El primero retiró del Distrito de Obras Públicas No. 4 de Tunja un carro irrigador de asfalto y el segundo del Distrito de Obras Públicas No. 25 de Yopal una excavadora. En inspección judicial practicada por la Procuraduría a las dependencias de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Guainía, se estableció que estas dos maquinas no ingresaron a los almacenes y el carro irrigador fue encontrado en un taller de Villavicencio completamente inservible, sin el motor ni las llantas.

II.- PRINCIPALES ACTUACIONES: Agotada la averiguación previa que había sido ordenada el 24 de mayo de 1999 (fls. 86-88 cuad. copia 1), el señor Fiscal General en noviembre 24 de 1999 (fls. 173-174 cuad. copia 1), decretó la apertura instrucción.

Vencido el término de emplazamiento para que el doctor TOVAR HERRERA concurriera a rendir indagatoria, fue declarado persona ausente en resolución del 28 de diciembre de 2000, por la sindicación de peculado (fls. 328329 cuad. copia 1) y su situación jurídica se definió el 4 de mayo de 2001(fls. 1-7 cuad. copias 2),no dictando en su contra medida de aseguramiento y disponiendo la práctica de pruebas; además, ordenó

requerir al defensor de oficio para que concurriera a aceptar el cargo que es de obligatorio cumplimiento. 2 La anterior decisión fue recurrida en reposición por el Ministerio Público al considerar que el Gobernador TOVAR incurrió en negligencia en la tramitación del contrato de comodato, en la clase de diligencias a realizar, en el seguimiento que debía hacerse para procurar la llegada de la maquinaria a Guainía y al haber omitido ordenar el ingreso del equipo al inventario de la Secretaría de Obras Públicas, planteamientos que no fueron aceptados por el señor Fiscal General en resolución de junio 29 de 2001 (fls. 14-49 cuad. copias 2). El 29 de noviembre de 2.001, fue cerrada la fase instructiva y se corre el correspondiente traslado para alegar (fl.129 cuad. original 2).

III.- ACERVO PROBATORIO: Del material probatorio allegado, se destaca el siguiente: I.- Prueba documental: a) Se acreditó la calidad de Gobernador del Departamento de Guainía del doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA por la época de los hechos, determinándose lo siguiente(fl. 156 y ss. cuad. Orig.1): .- Se posesionó el 2 de enero de 1995; .- Fue suspendido del cargo mediante Decreto 0398 del 28 de febrero de 1996, del Ministerio del Interior y se designó Gobernador encargado; .- Reasumió sus funciones mediante Resolución No. 0662 del 25 de agosto de 1996; .- Volvió a ser suspendido del cargo en virtud del Decreto 2186 del 2 de diciembre de 1996, del Ministerio del Interior;

.- Mediante Decreto 0644 del 11 de marzo de 1997, se dio por terminado el encargo y se levantó la medida de suspensión; .- Mediante Decreto 1745 del 8 de julio de 1997, fue suspendido nuevamente . 3 .- Mediante Decreto 2127 del 29 de agosto de 1997, se levantó la medida de suspensión y TOVAR HERRERA reasumió sus funciones a partir del 1 de septiembre de 1997; .- Mediante Decreto 2385 del 24 de septiembre de 1997, volvió a ser suspendido. .- Reasumió sus funciones mediante Resolución No. 0996 del 23 de noviembre de 1997. b) Copia del contrato de comodato Nro. 0469, celebrado el 15 de julio de 1996, entre el Instituto Nacional de Vías (Invías) y el Gobernador encargado de Guainía doctor JORGE ERLEY PLATA SANCHEZ, que tenía por objeto la entrega al Departamento de Guainía a título de comodato o préstamo de uso de una maquinaria, entre ellas “ (1) Excavadora marca Koering, modelo 305, serie C19119, año 1982, No. Interno FB5009, localizado en el antiguo Distrito No. 25 de Yopal…” y “(1) carro irrigador, marca Ford, modelo LN7000, serie NT (R70DVA19787), año 1983, No. Interno CX1038, localizado en el antiguo Distrito No. 4 de Tunja…”, por un lapso de 10 años, a partir de la fecha de la suscripción del acta de entrega (fls. 6, 25, 62, 136 y 260 cuad. Orig.1);

c) Mediante oficio No. DSG-017097,el Jefe de la División de Servicios Generales de Invías remite en fotocopia la siguiente documentación(fls. 146-153, cuad. Orig.2).:

1. Comprobante de salida del almacén No. AMY-076 de septiembre 17 de 1996, de la excavadora marca Koering, modelo 305, serie C19119, año 1982, No. Interno FB5009, con valor de inventario $11.888.500, del suprimido Distrito de Obras Públicas y Transporte No. 25-Yopal y su entrega al señor FERNANDO DAVILA VILLAMIZAR, con C.C. No. 19.151.181 de Bogotá, quien había sido autorizado para recibir ese equipo con oficio de septiembre 16 de 1996, por el Gobernador del Departamento de Guainía Dr. HUMBERTO TOVAR HERRERA, cuya copia se adjunta (fl. 149) .

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2. Comprobante de salida de fecha 2 de octubre de 1996, del carro irrigador, marca Ford, modelo LN7000, serie NT (R70DVA19787), año 1983, No. Interno CX1038, con valor de inventario $4.279.806,32, del

antiguo Distrito No. 4 de Tunja mediante entrega al señor ROBERTO BALLEN HERNANDEZ con cédula de ciudadanía No.117.361 de Bogotá, quien había sido autorizado para este retiro por el Gobernador de Guainía Dr. HUMBERTO TOVAR HERRERA, con oficio de septiembre 12 de 1996, cuya copia se adjunta (fl. 148).

II.- INSPECCIONES JUDICIALES: En las siguientes dependencias de la Gobernación de Guainía: Secretaría de Obras Públicas (fl. 16 cuad. anexo 1), Almacén, Oficina Jurídica y en el Despacho del Gobernador (fls. 122 - 125 cuad. original 1), mediante las cuales se estableció que en el inventario de maquinaria a cargo de la Gobernación no figuraba la excavadora ni el carro irrigador motivo del contrato de comodato Nro. 0469, del 15 de julio de 1996, que nos ocupa; esta maquinaria no ingresó al almacén y en los libros de la Oficina Jurídica no figura constancia alguna del registro del contrato de comodato.

También se practicó Inspección Judicial en el taller ubicado en la Calle 24 No. 25-90 de Villavicencio, donde se tuvo noticia del paradero del carro irrigador en cuestión; fue encontrado sin el motor y el bloque y quien atendió la diligencia, señor JOSE RODRIGUEZ explicó que había sido dejado en ese lugar unos tres años atrás por un señor que dijo haberlo llevado de San José de Guaviare con destino a Bogotá (sic), pero que se le había fundido el motor y por esta razón venía trasladado en una grúa; como a los seis meses se presentó el señor CESAR AUGUSTO MORENO, en compañía del conductor que lo había llevado y adujo ser el Gerente General de Coinco Ltda. y se llevó las 6 llantas y la batería, dejando como su dirección la calle 26 No. 13-19, piso 28, teléfonos 2-831214 y 2-833911 de

Bogotá, sin que posteriormente hubiera regresado (fls. 188-189 cuad. original 1). 5

IIIPRUEBA TESTIMONIAL: a) ROBERTO BALLEN HERNANDEZ (fl. 242 cuad. original 1) fue contactado por HEBERTH ARTUNDUAGA, conocido suyo de tiempo atrás, para que reclamara en Tunja, a nombre de la Gobernación de Guainía, un camión irrigador y lo llevó a un lote que había sido un campamento de Invías, más o menos a un Kilómetro de Sesquilé, sobre la carretera Central del Norte; allí duró más o menos 8 meses pagándole parqueadero al señor LUIS HERNANDEZ , persona que lo trasladó desde Tunja a ese lugar; posteriormente el señor ARTUNDUAGA le envió una orden del Gobernador TOVAR para que entregara el vehículo a un señor cuyo nombre no recuerda en el momento. b) FERNANDO DAVILA VILLAMIZAR (fl. 248 cuad. original 1) también fue contactado por HEBERTH ARTUNDUAGA para que reclamara en Yopal una maquinaria adjudicada en comodato por el Instituto Nacional de Vías al Departamento de Guainía; por instrucciones de este señor, únicamente se encargó de esa gestión pues según le comentó “de la Gobernación enviarían algunas personas para su respectivo traslado a Puerto Inírida”; DAVILA VILLAMIZAR recibió formalmente en Yopal la maquinaria para la cual había sido autorizado, la cual se encontraba en medio de la maleza abandonada; firmó ante el Almacenista los documentos a que hubo lugar y la entregó a unos señores de apellidos TORRES Y ROJAS quienes

manifestaron que eran los delegados para asumir el resto de las diligencias, pero no comprobó si efectivamente la máquina fue o no sacada de ese lugar. c) HEBERTH ARTUNDUAGA ORTIZ (fl. 282 –284 cuad. original 1), trabajaba en la Red de Solidaridad y tuvo conocimiento de la maquinaria adjudicada en comodato por el Instituto Nacional de Vías (Invías) al Departamento de Guainía, por comentarios que le hizo el Gobernador TOVAR HERRERA quien no sabía como retirarla; él le recomendó a los señores FERNANDO DAVILA y ROBERTO BALLEN quienes la 6 reclamaron, sin que recuerde los detalles del asunto ni especificaciones de la maquinaria, aunque tiempo después BALLEN le comentó que había llevado la maquina a un parqueadero de Chocontá (sic) y de allí lo retiraron unas personas que decían representar a la Gobernación y a su turno DAVILA le dijo que no había movilizado el equipo del lugar donde lo había reclamado por carece de recursos para hacerlo, sin que recuerde detalles de lo sucedido. IV.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA: El objeto de la investigación se concreta al probable delito de PECULADO CULPOSO, atribuido al doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA en su condición de Gobernador del Departamento de Guainía, para quien esta Procuraduría Delegada solicita se le profiera RESOLUCION DE ACUSACION por este ilícito, que tipifica el actual Código Penal en el artículo 400 y el derogado en el artículo 137, siendo esta última norma la aplicable, por el principio de ultraactividad, por serle más favorable. Tal ex servidor

público, es posible autor del peculado culposo, por lo siguiente: 1) Si bien el ahora exGobernador TOVAR no hizo la negociación anotada, por estar para ese momento suspendido del cargo, fue él quien consiguió los particulares para lograr el traslado de dos de las maquinas (carro irrigador y excavadora) dadas en comodato. Siendo esto así, en forma directa debió estar pendiente de las gestiones de dichos ciudadanos, por encima de cualquier otra autoridad del Departamento de Guainía. 2) Es cierto que el Gobernador TOVAR fue suspendido pocas semanas después de que diera las autorizaciones a los dos particulares; pero, de la misma manera, cuando se reintegró, se enteró que aún seguía sin recibirse la maquinaria. Entonces, no se entiende porqué no hizo ninguna gestión para ubicar esos dos automotores. 7 3) Aunque la Fiscalía en la providencia de junio 29 de 2001, no aceptó la reposición planteada por esta Procuraduría Delegada contra la resolución de Mayo 4 de 2001, que definió la situación jurídica absteniéndose de proferir medida de aseguramiento y disponiendo la continuación de la investigación y señaló en aquella providencia que para el delito de PECULADO CULPOSO debe haber extravío, pérdida o daño y que eso no sucedió, las pruebas indican que un vehículo fue desvalijado (el carro irrigador) y el otro (la excavadora) está extraviado, lo que significa daño para ese elemento y perdida para el otro, respectivamente, que son el objeto material del delito . 4) El hecho de que otros funcionarios hubieran sido igualmente

descuidados, no quiere decir que el Gobernador TOVAR no tenga responsabilidad, pues era el ordenador del gasto, firmó las autorizaciones de entrega y fuera de esto, se insiste, en que fue él, quien decidió acudir a personas que no eran trabajadores adscritos al Departamento de Guainía, porque supuestamente los automotores llegarían de esta manera más rápido, y como se probó, esto no ocurrió. Nunca llegaron. 5) Además, los particulares ROBERTO BALLÉN HERNÁNDEZ respecto del carro irrigador y FERNANDO DÁVILA VILLAMIZAR frente a la excavadora, al no haber firmado documento-contrato alguno con el Departamento de Guainía, sino al haber acordado directamente con el Gobernador HUMBERTO TOVAR HERRERA su labor, lo cual autorizó con las autorizaciones, se entiende que debían rendirle cuentas a éste directamente y no a otros funcionarios del Departamento. Así las cosas, y de acuerdo a las modernas teorías: “… para que exista delito culposo se requiere que se infrinja el deber objetivo de cuidado y el resultado sea producto de esa infracción, es decir, que el resultado sea la materialización de riesgo creado antijurídicamente. Allí tenemos la infracción al deber objetivo de cuidado y el nexo de 8 determinación entre éste y el resultado, o como se dice en la moderna teoría de la imputación objetiva que se crea un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo jurídico desaprobado se materializa en el resultado.” (Gómez Pavajeau Carlos Arturo,Teoría Moderna del Delito Culposo. “Memorias –Jornadas de

Reflexión sobre la reforma al Sistema Penal ColombianoProcuraduría General de la Nación. Pag. 187). “La Doctrina tradicional, sustenta el desvalor de acción de los tipos de peculado en la infracción de los deberes de fidelidad a que el servidor público se somete y con ello, puede decirse sin temor a equivocarnos, la vinculación del bien jurídico al prestigio, rectitud, lealtad, fidelidad para con la administración pública… en el delito de peculado no solo debe tenerse presente el deber de probidad como definidor del bien jurídico, sino también el aspecto patrimonial que se ve afectado con estas conductas, y de suyo el bienestar de los ciudadanos, no se protege tanto la correcta administración sino que también el patrimonio público que es de los asociados.” ( RUIZ RENGIFO HOOVER WADITH. “Sobre la exaltación del deber de probidad funcional como bien jurídico en el delito de peculado a costa del garantismo penal“ “CRIMINOLOGIA DEL ESTADO Y DELINCUENCIA ECONOMICA”. Editorial Gustavo Ibañez. pag.159 ss.) De conformidad con el artículo 397 del C. de P. Penal, están reunidos los requisitos sustanciales para dictar resolución de acusación porque está demostrada la ocurrencia del hecho con las pruebas relacionadas anteriormente en el acervo probatorio, esto es, la prueba documental, las 9 Inspecciones Judiciales y la responsabilidad penal del sindicado está comprometida, a más de la misma prueba documental y las inspecciones judiciales con los testimonios de ROBERTO BALLEN HERNANDEZ ,

FERNANDO DAVILA VILAMIZAR y HEBERTH ARTUNDUAGA ORTIZ, testigos que ofrecen serios motivos de credibilidad, de acuerdo a los principios de la sana crítica y especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad de los declarantes, a la forma como declaran y las singularidades observadas en sus testimonios, pues los deponentes ROBERTO BALLEN HERNANDEZ y FERNANDO DAVILA VILAMIZAR, fueron los directos protagonistas de estos hechos, por cuanto ellos recibieron los automotores objeto material del delito de peculado culposo. Con respecto al señor HEBERTH ARTUNDUAGA ORTIZ fue quien le recomendó al entonces Gobernador de Guainía TOVAR HERRERA que contratara a los señores ROBERTO BALLEN HERNANDEZ y FERNANDO DAVILA VILAMIZAR, para que retiraran la maquinaria que tiempo después resultó estropeada (carro irrigador ) y extraviada (la excavadora), siendo una de sus causas la falta de cuidado del sindicado TOVAR HERRERA. IV.- SOLICITUD FINAL DEL MINISTERIO PUBLICO Concordante con las anteriores reflexiones, en forma respetuosa el Ministerio Publico solicita al señor Fiscal General de la Nación se sirva calificar el mérito sumarial afectando con RESOLUCION DE ACUSACION al doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA en su condición de Gobernador del Departamento de Guainía, como posible autor del delito de PECULADO

CULPOSO.

10 Con Sentimientos de Consideración y Respeto. ROBERTO C. ELJACH GUERRA Procurador 1º Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal Radic. Interna (fl. 204) RCEG/EildeA. 11