PGN - PECULADO CULPOSO - Es sancionado con pena privativa de la libertad

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Ref.: Casación interpuesta por el defensor de MILLER ARMÍN DUSSÁN CALDERÓN, procesado por peculado culposo. Rdo. Nº 26.126

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 28 de marzo de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a Miller Armín Dussán Calderón a la pena principal de seis (6) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, al declararlo responsable de peculado culposo, y lo absolvió por el punible de lesiones personales. Le concedió, adicionalmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los consignó así: “A eso de las 8:30 de la noche del día seis de diciembre de 1997, el señor MILLER ARMÍN DUSSÁN CALDERÓN venía desde el Municipio de Rivera conduciendo el vehículo marca Peugeot, modelo 1995, con placas OWI 441, propiedad de la Universidad Sur colombiana, cuando al ingresar a la ciudad de Neiva por la vía al sur, frente a la embotelladora de Postobón, colisionó con el

Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón automóvil marca Chevrolet Sprint, modelo 1996, de placas DVT 157, conducido

por la señora NORMA CONSTANZA TRIVIÑO MUÑOZ. Como consecuencia del impacto, se ocasionaron lesiones a la conductora del Chevrolet Sprint (90 días de incapacidad), y daños materiales a los automotores siniestrados.” El 6 de enero de 1998, la Fiscalía 38 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales profirió resolución de apertura de instrucción. En desarrollo de la investigación se vinculó, mediante indagatoria, al señor Miller Armín Dussán Calderón y el 21 de mayo de 1998, al resolverle situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor responsable del delito de lesiones personales culposas. El 9 de noviembre siguiente le fue sustituida por caución prendaria. A través de resolución del 15 de marzo de 1999, la citada Fiscalía dispuso remitir, por competencia, las diligencias a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito, al considerar que la conducta ejecutada por el procesado podría constituir delito contra la administración pública, en concurso con lesiones personales culposas. El 24 de agosto de 1999 la Fiscalía 20 Seccional de Neiva, que había avocado el conocimiento de la investigación, negó la objeción por error grave formulada contra el dictamen rendido por la psicóloga forense, y adicionó el delito de peculado culposo a la resolución del 9 de noviembre de 1998, decisión que al ser apelada por la defensa fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Declarado el cierre de investigación, el 5 de octubre de 2000 la Fiscalía Instructora

calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Miller Armín Dussán Calderón, por los delitos de peculado culposo y lesiones personales culposas. Mediante auto del 30 de octubre de 2000, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Neiva avocó el conocimiento del juicio, y una vez finalizada la audiencia pública, el 22 de agosto de 2005 dictó sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo 2 Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón principal resultado ya se consignó. Apelada por la defensa y por el agente del Ministerio Público, el Tribunal la confirmó mediante sentencia del 28 de marzo de 2006, contra la cual se recurre ahora en casación. Por auto del 5 de octubre de 2006, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado Miller Armín Dussán Calderón, y ordenó correr traslado a la Procuraduría ante la posible violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas.

2. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 2. 1. La relación de los hechos y la actuación procesal ya destacada, muestra que el proceso penal tuvo origen el 6 de diciembre de 1997, cuando el Vicerrector Académico de la Universidad Sur colombiana de Neiva, señor Miller Armín Dussán Calderón, conduciendo el vehículo Peugeot de placas OWI 441, propiedad de dicha universidad pública, colisionó con el vehículo Chevrolet Sprint de placas DVT 157, conducido por la señora Norma Constanza Triviño Muñoz, en una vía al

sur de la capital del Huila. Por tales hechos, el 5 de octubre de 2000 la Fiscalía 20 Seccional de Neiva formuló resolución de acusación contra el procesado Dussán Calderón, como presunto responsable de los delitos de peculado culposo y lesiones personales culposas. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva, juez de primera instancia, al dictar sentencia condenatoria por los delitos objeto de acusación, manifiesta que la norma aplicable al presente caso es el artículo 137 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, por ser la que estaba vigente el día de los hechos, y en razón del principio de favorabilidad, al ser para el procesado mas benigna que el artículo 400 de la Ley 3 Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón 599 de 2000, que consagra igualmente el tipo penal de peculado culposo, y le asigna pena de prisión de uno (1) a tres (3) años. Al efectuar el procedimiento para tasar la pena a imponer por el punible de peculado culposo, toda vez que absolvió por las lesiones personales culposas, el Juez a-quo indica lo siguiente: “Bajo estos lineamientos jurídicos, atendiendo los criterios dosificadores previstos en el art. 61 c.p./80, para establecer la sanción imponible resulta viable aplicar como punto de referencia el monto determinado en la ley para tal ilicitud (art. 137 del c.p./80). En consecuencia, ante la ausencia de agravantes punitivos,

discrecionalmente se impondrá seis (6) meses de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas, por un período de seis (6) meses.” (Subrayado nuestro) (f. 67 c. 2). De esa manera, el Juez aplicó una pena no prevista en la norma que invoca por favorabilidad, pues el art. 137 del código penal de 1980, dispone que quien sea autor de peculado culposo, “incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.” (subrayas fuera de texto). Tal decisión del sentenciador de primer grado, no advertida por el Tribunal, resulta errónea, toda vez que de manera fácil y ligera, y sustituyendo una pena desaparecida por otra, salvó el obstáculo que representa el desaparecimiento del ordenamiento jurídico penal de la pena de arresto, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la cual en su artículo 35, al señalar las penas principales, le atribuye tal condición solamente a la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa, y las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial, dejando por fuera de dicho catálogo al arresto. 4 Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón El Juez a quo asimiló la pena de arresto a la de prisión, y aplicó ésta dentro de los

extremos punitivos contemplados para aquella en el citado artículo 137 del código penal de 1980, pasando por alto que si bien las dos consistían en la privación de la libertad personal, presentaban ostensibles diferencias jurídicas, como en lo relativo a su duración, hasta sesenta (60) años para la prisión y hasta ocho (8) años para el arresto (art. 44 Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, art. 28), y en cuanto al lugar de reclusión, pues el arresto debía cumplirse en pabellones especiales adaptados o construidos en las cárceles, establecimientos éstos de detención preventiva, previstos exclusivamente para retención y vigilancia de sindicados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario). La pena de prisión, por su parte, se ejecuta en las penitenciarías, establecimientos destinados a la reclusión de condenados, de acuerdo con el art. 22 ibídem. Y en general, la gran diferencia radicaba en el impacto social que cada pena comportaba, pues el arresto estaba previsto para delitos menos graves que los sancionados con pena de prisión. Conviene advertir, igualmente, que a la pena de prisión accedía siempre y en forma imperativa la interdicción de derechos y funciones públicas, no así al arresto, frente al cual era discrecional la aplicación de esta pena accesoria. 2.2. Ahora bien, la mencionada variación legislativa generó controversia en cuanto a la eventual despenalización de las conductas sancionadas con arresto en

vigencia del código penal de 1980, y en punto del delito de peculado culposo, la Corte sostuvo en su momento que ello era así porque de acuerdo con el principio de legalidad de los delitos y de las penas previsto en el artículo 29 de la Carta Política y en el 6º de la Ley 600 de 2000, no puede existir delito ni pena sin ley previa que lo consagre, y en tal supuesto concreto, ni la pena de arresto ni la de prisión resultaban aplicables. En efecto, la Corte señaló que “(…) la nueva legislación penal sustantiva (Ley 599 de 2000), en su artículo 35, dentro del listado de las penas principales no relaciona la de arresto, lo cual en términos del principio de estricta legalidad equivale a que la ley 599 de 2000 resulte más favorable para todos aquellos procesados por delitos cometidos antes de su vigencia, pues no hay lugar a duda que si la pena 5 Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón de arresto desapareció con la vigencia de aquella ley, al mismo tiempo señaló para el delito de peculado culposo pena de prisión. En este orden de ideas, lo que puede concluirse en el asunto que llama la atención de la Sala es que ambas sanciones resultan inaplicables.” “En efecto, la abolición en la ley 599 de 2000 de la pena de arresto hace que esta sea aplicable retroactivamente por ser más permisiva o favorable, a todos aquellos que antes de su vigencia cometieron delitos sancionados con esa clase de pena; en tanto que por prever prisión para la misma conducta se torna en restrictiva u odiosa, por lo cual solo tiene aplicación para las conductas ejecutadas a partir del

momento en que entró a regir…”.1 Posteriormente, en nuevo pronunciamiento sobre el tema, la Corte reconsideró la anterior tesis, al señalar que en virtud a que tanto el código penal anterior como el actual, sancionaron con pena privativa de la libertad el peculado culposo, debe aplicarse la de arresto.

La Corte razonó así: “En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas, incrementando cualitativamente la medida corporal.” “En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente, pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.”2

Ciertamente, la Procuraduría comparte esta tesis de la Corte, reiterada en sentencias del 3 de agosto de 2006 y 24 de enero de 20073, toda vez que en modo alguno de la variación legislativa analizada puede concluirse en forma razonable que el legislador pretendió despenalizar las conductas delictivas que 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación de 9 de febrero de 2006. M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rdo. Nº 23700. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de julio de 2006.

Magistrados Ponentes: Doctores Marina Pulido de Barón y Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rdo.

22263. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias de Casación del 3 de agosto de 2006. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rdo. 24489, y 24 de enero de 2007. M. P. Dr.

Javier Zapata Ortiz. Rdo 23930. 6 Casación Nº 26.126 Miller Armín Dussán Calderón antes sancionaba con arresto. Esa no puede constituir la interpretación adecuada para el caso del delito de peculado culposo, pues la nueva reglamentación se orienta precisamente a elevar el grado de sanción, al asignarle una consecuencia de mayor entidad punitiva, no solo desde el punto de vista cualitativo sino cuantitativo, al establecer ya no arresto de seis meses a dos años, sino prisión de uno a tres años. 2.3. Así las cosas, los jueces de instancia vulneraron el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al condenar al procesado a la pena privativa de la libertad de seis (6) meses de prisión, cuando a pesar de haber aplicado la norma correcta (art. 137 Decreto 100 de 1980), le atribuyeron una consecuencia punitiva no prevista en la misma sino en la norma actualmente vigente. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR parcialmente y de oficio (art. 216 Ley 600 de 2000), la sentencia de segunda instancia, e imponer la pena arresto que contempla la norma antes señalada. De los señores Magistrados,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., abril 20 de 2007 Exp. Nº 232/06 FJFM/jgb 7