PGN - PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO - Agravado en concurso con celebración de contrato sin

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Ref: Casación interpuesta por el defensor de María Custodia Prieto Moreno, procesada con Otros por los delitos de Peculado por Apropiación y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Rdo. 30685.

Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, el 10 de mayo de 2006, profirió sentencia condenatoria contra José Farid Romero Rivas a quien impuso 6 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por la suma de $987.587.743.45, como coautor responsable del punible de peculado por apropiación. En la misma decisión, condenó a María Custodia Prieto Moreno y Jairo Antonio Fernández Torres a la pena de prisión de 8 años y multa por la suma de $994. 747.743.45 pesos, como coautores responsables de los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la penal principal.

El Tribunal Superior de Villavicencio, el 18 de enero de 2008, en Sala mayoritaria al resolver la apelación interpuesta por los defensores de los acusados y el agente del Ministerio Público, contra el fallo de primer grado, decidió confirmar parcialmente la sentencia, por lo cual modificó la pena impuesta a José Farid Romero Rivas y en su lugar fijó 4 años y seis (6) meses de prisión y multa de

$740.690.898 pesos como coautor de peculado por apropiación. Recurrida en casación la sentencia por los defensores de los acusados, la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 5 de noviembre de 2009, inadmitió las demandas a favor de José Farid Romero Rivas y Jairo Antonio Fernández Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. Torres por cuanto las mismas adolecen de yerros técnicosustanciales, no así respecto de la demanda a nombre de María Custodia Prieto Moreno, la cual admitió parcialmente respecto al segundo cargo (subsidiario), relacionado con la posible interpretación errónea del artículo 60 del C. Penal de 2000, que a juicio del casacionista llevó al juzgador a determinar una pena ilegal contra su defendida. En consecuencia, la corporación dispuso correr traslado a esta Agencia del Ministerio Público para que rinda el concepto de rigor de conformidad con lo previsto en el artículo 213 del C. de P. Penal de 2000 y así se procede.

I. HECHOS Y SINOPSIS PROCESAL Se originó la actuación penal con fundamento en la denuncia instaurada por la extinta diputada Nubia Inés Sánchez Romero, quien puso de presente la existencia de una serie de irregularidades y sobrecostos en la celebración del contrato Nº 0208 del 31 de marzo de 2004 realizado entre la Gobernación del Meta y la Unión Temporal Distriunfo Ltda., cuyo objeto era el suministro de 149.398 unidades de paquetes útiles escolares, por valor de $1.912.593.196, que se cubrían con recursos provenientes de regalías petroleras directas otorgadas al

Departamento del Meta. Los sobrecostos se establecieron en cuantía de $843.545.961 verificados en visita realizada a la empresa “El CID S.A” que suministró los kits escolares. En el proceso de contratación intervinieron el Secretario de Educación Departamental Jairo Antonio Fernández Torres, la Directora de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta María Custodia Prieto Moreno, funcionarios de la administración que dirigieron y coordinaron las referidas actividades ilícitas con particulares entre ellos José Farid Romero Rivas, contratista y representante legal de la Unión Temporal Distriunfo Ltda. Por los hechos anteriores, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso, vinculó mediante indagatoria a las personas señaladas a quienes les definió la situación jurídica y en resolución que calificó el mérito del sumario el 9 de marzo de 2005, acusó a José Farid Romero Rivas como coautor responsable 2 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. del delito de peculado por apropiación y a los otros dos imputados como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 397 inciso 2º y 410 de la Ley 599 de 2000. Mediante providencia del 9 de marzo de 2005, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra José Farid Romero Rivas, en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación y María Custodia Prieto Moreno y Jairo Antonio Fernández Torres por los punibles de peculado por apropiación agravado por

la cuantía y contrato sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de coautores, delitos cometidos en concurso heterogéneo (fl. 294, c.o. 8). Surtida la ejecutoria de la resolución acusatoria (22 de abril de 2005) al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio le correspondió adelantar la etapa del juicio, despacho que condenó a Jairo Antonio Fernández Torres y a María Custodia Prieto Moreno a la pena principal de ocho años de prisión y $994.747.743 de multa y a José Farid Romero Rivas a la pena principal de seis años de prisión y $987.587.743 de multa por los injustos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Igualmente, les concedió a los procesados la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria. Apelada la sentencia por la acusada Prieto Moreno, los defensores de los acusados y el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Villavicencio modificó el fallo impugnado en los términos y condiciones que se han dejado expuestos en precedencia mediante la sentencia que es ahora objeto de casación.

II. DEMANDA A FAVOR DE MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO Cargo Único (Subsidiario) Considera el demandante que el fallador interpretó erróneamente el artículo 60 del

C. Penal de 2000, al momento de tasar la pena a imponer a su defendida y reconocer la reducción punitiva por el reintegro de lo indebidamente apropiado en

3 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros.

su calidad de coautora responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Aduce el recurrente que se equivocó el fallador al fijar como límite mínimo de 9 años para tasar la pena respecto del injusto de peculado por apropiación agravado por la cuantía, el que a su juicio por el contrario lindaría entre seis (6) y veintidós (22) años y medio como máximo, “en atención a lo prevenido en el numeral segundo de la disposición en cita (art. 60 de la Ley 599 de 2000), uno de los parámetros a los que debe acudirse ahora para la definición de esos límites”.

Y agrega el casacionista: “De ahí el yerro que se demanda. El agravante por razón de la cuantía, opera única y exclusivamente sobre el “máximo de la infracción básica”, sin tocarse o afectarse para nada el mínimo”. Es decir, el incremento punitivo se adiciona sólo al máximo señalado en el artículo 397 del C. Penal de 2000, que señala como límite máximo 15 años, aumentando en la mitad o sea siete años y medio para un total de veintidós años y medio.

Entonces, para la tasación punitiva, el fallador se podría mover entre seis años (6) y veintidós años y medio (22 ½), en tratándose del peculado por apropiación. Y como quiera que los procesados entre ellos su defendida reintegraron el dinero indebidamente apropiado, en la proporción señalada en el inciso primero del artículo 401 del Código Penal de 2000, se hace acreedora a que se le otorgue la

rebaja de una tercera (1/3) parte, por haber efectuado dicho reintegro antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Entonces, para el recurrente es claro que “el mínimo de seis años aludido se disminuiría en el equivalente a esa tercera parte, o sea dos años, quedando en cuatro años de prisión, pues también por disposición legal a términos del numeral tercero del citado artículo 60, cuando la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica”. Así las cosas, y si exclusivamente se tratara del delito de peculado por apropiación el rango punitivo estaría entre cuatro (4) y veintidós años y medio (22 ½) años, pero como tal punible se encuentra en concurso con el de contrato sin 4 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. cumplimiento de requisitos legales, el juzgador consideró por ello un incremento de dos (2) años para un total de seis (6) años de prisión y no de ocho como erradamente fuera definido por el sentenciador. Por lo anterior, solicita a la Corte se case la sentencia y se profiera el fallo de reemplazo y en su lugar se ajuste la pena conforme a lo términos expuestos. CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA Cargo Único Según el casacionista se equivocó el sentenciador al momento de fijar la pena a imponer a María Custodia Prieto Moreno, por interpretación errónea del artículo 60 del C. Penal de 2000 y aplicación errónea del diminuente punitivo por reintegro de lo apropiado respecto del tipo penal de peculado por apropiación agravado en su

condición de coautora de este punible en concurso con celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, le asiste razón al casacionista por los siguientes motivos: El fallo impugnado conforma una unidad inescendible con la sentencia de primera instancia en razón a que fue confirmatorio de la decisión atacada excepto en la disminución punitiva a favor de José Farid Romero Rivas a quien en definitiva se le impuso cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y multa de $740.690.898 como coautor de los punibles de peculado por apropiación agravado en concurso con celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Al momento de tasar la pena a imponer a los acusados los juzgadores consideraron en primer término el monto de lo apropiado, el que se determinó en la suma de $ 987.587.743.45, cuantía superior al equivalente a los 200 salarios mínimos legales mensuales que señala el inciso 2º del artículo 397 del C. Penal de 2000, lo que llevó a calificar el injusto de peculado por apropiación como agravado, a su vez tuvieron en cuenta el reintegro parcial del valor de lo apropiado en cuantía de $851.500.197 (fls. 114, 239 y 257 del C. Nº 7) que cobija 5 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. a todos los acusados, que a su vez resultan favorecidos con la reducción punitiva correspondiente. Respecto al reintegro parcial, el juzgador de instancia precisó:

“Teniendo presente que para el año 2004 el salario mínimo mensual vigente era de $358.000, las sanciones a tener en cuenta son las previstas en el inciso 2º del art. 397 del C. Penal en razón a que lo apropiado supera el equivalente a 200 salarios de ese año (200= $71.600.000). “También se ha hablado de que por motivo del reintegro de dineros que hiciera José Farid a favor de la administración, tiene derecho a rebaja de pena (art. 401 del C. P); reintegros efectuados mediante tres consignaciones (ver fls.114 y 239 del c. Nº.7), y que la Fiscalía igualmente aceptó como parte de lo reintegrado el título Coomeva decomisado, así como una cuenta personal y el vehículo, (ver fl. 257 del c. Nº 7), para aceptar como cifra total de lo reintegrado y/o recuperado la suma de $851.500.197). “Por lo tanto, aún quedaría pendiente por que se recupere $136.087.546.24. Lo que significa, atendiendo las decisiones de la Fiscalía mediante las cuales incorpora como valores reintegrados dichos bienes (fls.253 a 259 del c.c. Nº 7 y 41 c.c.Nº 9, entre otros), que los bienes representados en el título Coomeva, por valor de $150 millones, la cuenta personal del señor Romero Rivas, por valor de $13.454.236.21 y el vehículo que le fue decomisado, deben pasar a favor de la Gobernación del Meta. Por eso, en firme esta decisión, se librarán los oficios pertinentes para que se cumpla los citados traspasos o transferencias. “ Advirtiéndose entonces que, en relación a María Custodia Prieto y Jairo Antonio

Fernández, según el art. 31 del C. P., que habla sobre el concurso de delitos, y las penas previstas para los delitos que nos ocupan, el punible más grave es el de peculado, y por eso es el delito inicialmente a tener en cuenta. Y ante el reintegro referido se hace necesario aplicar la circunstancia de atenuación prevista en el artículo art. 401 del C. P., y más exactamente la de su inciso 2º., ya que, si bien es cierto que hace falta una cifra de dinero por reintegrar, se ha de entender que el reintegro no fue total por el error que cometió la Fiscalía al aceptar las 6 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. consideraciones de los funcionarios del C.T. I., sobre descuento a lo realmente apropiado por concepto de beneficio o rentabilidad de la actividad criminal. “De todas maneras, en el evento de quedar en firme esta sentencia y con el fin de que opere a favor de los sentenciados el descuento a aplicar, se les otorga el término de 30 días hábiles siguientes a la mencionada ejecutoria para reintegrar el dinero faltante ($136.087.546.24), más lo correspondiente a intereses bancarios e indexación causados frente a los mismos desde el día que el procesado Romero Rivas recibió los cheques que cancelaban el contrato (julio 13 de 2004). De lo contrario, es decir, de no darse ese reintegro, el señor Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad asignado para este asunto deberá redosificar la pena, en el sentido de que deberá desechar la disminución prevista en el inciso 2º.

del art. 401 del C. P., y aplicar la del inciso final de ese mismo artículo”. Sobre la dosificación punitiva el juzgador expuso: “Enseña el art. 397 del C. P. que la pena de prisión es de 6 a 15 años, y su inciso 2º que esa pena se aumentará hasta en la mitad. Es decir, los parámetros de la pena de prisión va de 9 a 22 años y medio de prisión, lo mismo que la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas. “Y aplicando la atenuación referida (art. 401 inciso 2º) a los parámetros de pena a imponer se les ha de disminuir la tercera parte allí prevista. Quedando en consecuencia, como parámetros definitivos 6 y 15 años, se repite, tanto para la de prisión como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. “Como la acusación no contempló circunstancias de agravación punitiva especiales, ni generales, y ante la carencia de antecedentes penales en contra de los procesados, de conformidad con los lineamientos trazados por el art. 61 del C. P., encuentra el Despacho que para efectos de punibilidad el ámbito punitivo de movibilidad a tenerse en cuenta es el cuarto mínimo, y a su vez, que procede imponerles la mínima. Es decir, al señor José Farid Romero Rivas se le condenará a la pena de prisión de SEIS AÑOS, por término igual a la inhabilitación de derechos y funciones públicas y multa equivalente al valor de lo apropiado, es 7 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. decir $987.587.743.45, que deberá constituir a favor de la Nación dentro de los

dos años siguientes a la ejecutoria de esta sentencia (art. 39 ordinal 6º del C. P.). “Las anteriores penas a imponer en contra del señor Romero, de igual manera se tendrán en cuenta en relación a los otros dos procesados, para sobre ellas efectuar el incremento que permite el art. 31 del C. P. por el concurso del delito de Celebración de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (art.410 C.P); incrementos que encuentra justos el despacho señalar en dos años para las penas de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas, y a la multa sumarle el equivalente a veinte S.M.L.M.V. para la época de los hechos ($7.160.000). “En consecuencia, se condena en definitiva a la Dra. María Custodia Prieto Moreno y al sacerdote Jairo Antonio Fernández Torres, y cada uno de ellos, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por la suma de $994.747.7423.45, que de igual manera cada uno deberá constituir a favor del Tesoro Nacional dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de esta sentencia” De la legalidad de la sanción. Se advierte en primer término que la Delegada procede a verificar la legalidad de la pena impuesta a María Custodia Prieto Moreno bajo la observancia del principio de no agravación o no reforma en peor (art. 215 de la Ley 600 de 2000) en razón a que sólo recurrieron en casación los acusados a través de sus defensores, lo que impide cualquiera agravación de la situación jurídica de conformidad con lo

previsto en el artículo 31 de la C. Política. De acuerdo con lo expuesto en reciente pronunciamiento de la Corte, los juzgadores de instancia incurrieron en error en la tasación punitiva al momento de aplicar la diminuente de la tercera parte respecto del reintegro, disminuyendo tal proporción a los dos extremos punitivos legales, mínimo y máximo, desconociendo que de acuerdo a la jurisprudencia vigente tal reducción se aplica sobre el monto final de la pena. 8 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. Al respecto la Corte ha establecido: “…la reducción por reintegro en los delitos contra la administración pública no genera la modificación de los extremos punitivos legales, pues por tratarse de un fenómeno postdelictual se aplica solamente una vez se ha individualizado la sanción”1. Entonces por tratarse de peculado agravado por la cuantía ( inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000), la pena se aumentará hasta en la mitad, lo que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 60 del C. Penal del 20002, se aplicará al máximo de la infracción básica, es decir los extremos punitivos quedarían entre 6 y 22 años y medio (221/2 años), luego de lo cual y de incrementar los dos (2) años por el concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como se verá en seguida, al ubicarse en el respectivo cuarto punitivo e individualizar la pena, sí procedía la rebaja por reintegro, no como contrariamente los juzgadores afectaron los límites punitivos al fijarlos en principio entre 9 a 22 años y medio y luego de aplicar la diminuente por

reintegro tales límites los fijaron entre 6 y 15 años y posteriormente al considerar el incremento por el concurso en definitiva establecieron la pena privativa en 8 años de prisión y multa de $994.747.743.45, lo que contraría lo determinado por la jurisprudencia. Véase: Como se procede por un delito de peculado por apropiación agravado, según lo expuesto, los límites punitivos oscilarían entre 6 años y 22 años y medios y como este punible concursa con el de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, por lo cual, el juzgador de primera instancia incrementó la pena en 2 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Estatuto Punitivo de 2000 y fuera confirmado por el Tribunal, adicción que se aplica al mínimo para un resultado parcial de 8 años de prisión y a la multa se le adicionó el equivalente a 20 S.M.L.M.V para la época de los hechos ($ 7.160.000), es decir que a la multa fijada para el acusado Romero Rivas en cuantía de $987.587.743.45 fue 1 C.S. J. Sent. 14/10/2009. M.P.Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Rdo. 25224. 2 “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”. 9 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. incrementada en esta cantidad para un total de $994.747.743.45 para los otros dos acusados. En estas condiciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 61 del C. Penal de 2000, se procede a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos y el

mínimo corresponde entre 96 a 139 meses y como quiera que para el caso de María Custodia no se estipularon circunstancias agravantes o atenuantes a la misma y ésta carece de antecedentes, para la fijación de la pena se parte del cuarto mínimo, o sea de 96 meses (8 años), los que se verían disminuidos en una tercera parte por efecto del reintegro de lo apropiado ilícitamente, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del art. 401 del C. P. de 2000, lo que nos da un total de 64 meses (5 años 3 meses), como pena privativa de la libertad a imponer y en igual proporción (1/3) debe ser disminuida la pena pecuniaria. Ahora, en cuanto hace la sanción de multa en igual circunstancia se reduciría en una tercera (1/3) parte para un total de $ 331.582.581.15. Referente a esta sanción pecuniaria la Corte ha ratificado el parámetro jurisprudencial que haciendo énfasis en el principio de proporcionalidad indica que se deben atender los mismos criterios de ponderación seguidos para la sanción aflictiva de la libertad3, además, porque la Corporación desde la sentencia de 30 de enero de 2008 (Radicación 25818), al analizar la pena pecuniaria prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal del delito de peculado por apropiación varió el anterior criterio de autoridad que consideraba tal sanción como pétrea o inmodificable, al destacar ahora que no equivale en todos los casos al valor de lo apropiado. En estas condiciones, para esta Agencia del Ministerio Público, el cargo prospera.

PETICIÓN DE LA DELEGADA Por las razones expuestas, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal casar parcialmente la sentencia y en su lugar se profiera el fallo 3Cfr. providencias de 17 de agosto de 2006 (Radicación 25528) y de 17 de junio de 2009 (Radicación 25915). 10 Cas. 30685 María C. Prieto Moreno y Otros. de reemplazo en el que se modifique las sanciones deducidas a María Custodia Prieto Moreno, en los términos que se han dejado consignados en precedencia, como coautora penalmente responsable de la comisión de los delitos de peculado por apropiación, agravado, en concurso con celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, decisión que se hace extensiva a Jairo Antonio Fernández Torres por encontrarse en similares condiciones. De los Señores Magistrados, respetuosamente, JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ Procurador Primero Delegado para Casación Penal Bogotá, noviembre 30 de 2009. Exp. 319/08 JGJD/Jeth. 11