PGN - PECULADO POR APROPIACION - Configuración

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia que confirmó la absolución a favor de los autores de la conducta punible de peculado culposo y peculado por apropiación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Presencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, dos cargos se formulan contra la sentencia de segundo grado por la presencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas, censuras de las cuales se desprende que la idea dominante se limita a cuestionar la errada interpretación y alcance dado por el Tribunal Superior a determinadas pruebas, con la pretensión de obtener un pronunciamiento de condena en contra de los acusados, en lugar de la absolución decretada a su favor en las decisiones de instancia, motivo por el cual se impone ofrecer respuesta conjunta a los mencionados cuestionamientos. RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Alcance Como reiteradamente lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y se desprende de lo establecido en la ley procesal penal, el recurso extraordinario de casación se orienta a garantizar la recta y auténtica aplicación de la ley mediante la proposición de un juicio de derecho limitado, que abarca explícitamente la verificación de los vicios imputados al fallo, salvo la facultad oficiosa asignada a la Corporación con miras a mantener incólumes las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, motivo por el cual no es viable

confundirla con una nueva instancia. CONVOCATORIA PÚBLICA-Selección de contratista Se aprecia inicialmente que la convocatoria pública para la selección del contratista estuvo abierta del 16 al 28 de agosto de 1995, pese a lo cual la adjudicación del mismo se produjo el 15 de noviembre del mismo año, mientras que el acta de inicio de obras se firmó el 22 de diciembre y la ejecución de las mismas se inició únicamente a partir de la segunda semana de enero de 1996, lo cual evidencia que, si bien la adjudicación se produjo dentro de los términos previstos para el efecto, lo cierto es que se prolongó injustificadamente, dado que se trataba de un trámite sin mayores complicaciones para un contrato de obra que no debía durar más de 90 días.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS CONCILIACIÓN-Improbada por considerar que para la fecha de su celebración la acción contractual había caducado En cuanto se relaciona con la conciliación surtida ante la Procuraduría, se pronunció el Tribunal Administrativo en el sentido de improbarla por considerar que para la fecha de su celebración la acción contractual había caducado, oportunidad en que la mencionada Corporación dispuso además compulsar copias que dieron origen a la presente actuación penal. ERROR DE HECHO-En la modalidad de falso raciocinio en la valoración de las pruebas En ese cometido, aduce inicialmente el Libelista la estructuración de un falso raciocinio, modalidad de error de hecho catalogado como de naturaleza estimativa o valorativa, que obliga a aceptar que el medio de prueba sobre el que recayó se

encuentra debidamente aportado a la actuación y que el fallador fue fiel en la aprehensión de su contenido literal o expresión fáctica, consistiendo el dislate en que el juzgador en la valoración del mérito del específico elemento de convicción o en la elaboración de las respectivas inferencias a partir del mismo desquició alguno de los postulados de la sana critica, caso en el cual el demandante está obligado a señalar cual fue la regla lógica, la ley de la experiencia o la máxima de la experiencia o el sentido común que incorrectamente aplicó el fallador y de qué manera repercutió el yerro adversamente en la situación del sujeto procesal interesado, para luego precisar cuál es el aporte de la lógica, de la ciencia o de la experiencia que correctamente debe emplearse en la estimación o valoración del medio de prueba y cómo al hacerlo así varía favorablemente la situación de aquel con acertada expresión del derecho sustancial, exigencia técnica que sin duda acató en esta oportunidad el demandante. No tuvo en cuenta el libelista que las conclusiones del juzgador con fundamento en el análisis probatorio, en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica, necesariamente prevalecen sobre el criterio personal del demandante, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segundo grado, motivo por el cual las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo, en cuanto lo alegado en manera alguna demuestra el error de valoración probatoria atribuido a los juzgadores, sino las personales razones del impugnante para no estar de acuerdo con aquellos.

PECULADO POR APROPIACIÓN-Configuración/PECULADO POR APROPIACIÓN-Momento en que se entiende consumada la conducta Sin embargo, pasa por alto el Libelista que si bien para la configuración del delito de Peculado por apropiación no es necesario que los bienes respecto de los cuales el Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS servidor público ostenta una relación funcional de administración jurídica o material ingresen a la esfera de dominio privada o particular de éste, por cuanto con el verbo rector apropiar en la norma que tipifica el delito, se identifica la acción que debe cumplir el agente en esta especie de Peculado, lo cierto es que en esta oportunidad no existió apropiación ilícita de los bienes de la administración pública. Igualmente es verdad que la conducta se entiende consumada cuando el servidor público sustrae el bien o bienes que administra de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga; el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de sus bienes sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los bienes confiados al servidor público. FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición de prueba

En cuanto se relaciona con la censura por falso juicio de existencia por suposición de prueba que según el libelista se estructuró en la sentencia, pasó por alto que la finalidad de alegar violación mediata de la ley por no apreciarse una prueba obrante en el proceso, o por tener en cuenta una que no fue legal y oportunamente aportada, se concreta, en esencia, a demostrar que al excluirse su valoración, se descarta igualmente el hecho por ella establecido, por lo cual resulta indispensable que la impugnación se dirija específicamente a aquél o aquellos elementos de juicio que tengan la virtualidad de modificar las conclusiones del fallo, es decir, que sean trascendentes para los fines del juzgamiento, en cuanto así la irregularidad denunciada sea cierta, si las pruebas tenidas en cuenta son suficientes para fundamentar la determinación adoptada, la propuesta está llamada al fracaso. Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dr. María Rosario González Muñoz

Ciudad

I. ASUNTO

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS El Procurador Judicial, presentó demanda de Casacion, contra la sentencia del 6 de mayo del 2011 dictada por el Tribunal Superior de Tunja, quien confirmó la absolución del Juzgado Penal Del Circuito de Ramiriqui,

(Boyacá) a favor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS, MIGUEL RAMÓN BRICEÑO, y

LUÍS CARLOS ALFONSO MELO, a quienes la fiscalía había acusado como autores de la conducta punible de de peculado culposo y peculado por apropiación a los dos restantes. La demanda la declaró ajustada a los requisitos de forma el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia y en cumplimiento del mandato previsto en el articulo 213 del Código de Procedimiento penal, el Agente del Ministerio Público, Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto.

II. SITUACIÓN DE HECHO Los Hechos fueron resumidos por el Juzgado Penal Del Circuito de Ramiriqui, (Boyacá), así: “…El CTI de la Fiscalía General de Nación dio a conocer las irregularidades acaecidas a raíz del contrato 95-279, realizado en el mes de julio de 1995 entre la empresa EBSA y la firma DISCON Ltda. Teniendo como objeto la construcción de la linera 34.5 KV. Chiquinquirá-Boca de Monte, por un valor contractual de $199.000.001.45 M /cte, obra que se inició el 22 de diciembre de 1995, fue terminada el 3 de julio de 1996 y entregada a satisfacción a través del interventor de la Empresa de Energía de Boyacá el 18 de julio de 1996; en el mes de septiembre el

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS contratista LUÍS CARLOS ALFONSO MELO en representación de la

empresa DISCON Ltda decide hacer reclamación por presentarse un desequilibrio económico y solicita el reajuste de precios, poniendo de presente que la Empresa Electrificadota de Boyacá S.A no realizo lo pertinente en relación con los predios por donde se iba a construir la obra, no gestionó oportunamente los permisos y servidumbres para dar curso normal a la referencia construcción, por lo tanto se prolongo 30 días más de lo previsto inicialmente, excusando así el pago el atraso de la misma. En cuanto a los precios, por la anualidad se incrementaron considerando que el contrato fue suscrito en el año 1995, por ende insiste en la reclamación del reajuste, en tanto la empresa EBSA hizo caso omiso, debiendo acudir a la vía de Tutela para que diera respuesta a la solicitud, luego acudieron a la audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, fallo favorable posteriormente improbado por el Tribunal Administrativo de esa ciudad, apelado ante el Consejo de Estado por el Procurador Judicial, decisión que resultó confirmada. En ese mismo recurso, las partes deciden adelantar otra conciliación ante la Cámara de Comercio siendo la empresa ENSA representada por el apoderado MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA y por otra parte por el contratista LUÍS CARLOS ALFONSO MELO, quienes a la postre acordaron un valor ligeramente superior al ya pactado en la conciliación anterior, finiquitando así la controversia del mencionado reajuste tantas veces inquirido por el contratista a la gerencia anterior, que mediante escrito consideró la improcedencia…”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Se inició la presente investigación mediante el informe presentado por a iniciativa por parte CTI de la fiscalía número 2766 del 4 de octubre del año

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS 2001, en la cual pone en conocimiento actuaciones irregulares de funcionarios de la Empresa de Energía de Boyacá y de otros, con motivos de pago por reajuste de precio reclamado por el contratista LUÍS CARLOS ALFONSO MELO, representante de la firma DISCON LTDA, respecto del contrato No 95-279. El 11 de octubre de 2002, se abrió investigación por la posible conducta de Peculado por Apropiación, Fraude a Resolución Judicial y las demás que se puedan configurar, en contra de ORLANDO ANTONIO FLECHAS, y de MIGUEL BRICEÑO ANZOLA, y se ordenó la práctica de algunas pruebas, Se recibió indagatoria por parte del fiscal 13 especializado de los jueces penales del circuito a ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, CARLOS

ALBERTO OLAYA, LUÍS CARLOS ALFONSO MELO, MIGUEL RAMÓN BRICEÑO.

El 27 de junio del año 2003, se calificó el merito de la investigación adelantada contra ORLANDO ANTONIO FLECHAS, MIGUEL RAMOS BRICEÑO

ANZOLA, CARLOS ALBERTO OLAYA PARRA, LUIS CARLOS ALFONSO MELO, los

cuales fueron vinculados mediante indagatoria, por el posible punible de peculado por apropiación. Se declaró resuelta la situación jurídica de los anteriores y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento; igualmente acusó a los mencionados en el numero segundo, como autores responsables del delito peculado por apropiación del que trata el capitulo I del titulo III del anterior estatuto penal. Lo anterior fue apelado por los defensores de los procesados, la cual fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Distrito Judicial de Tunja, Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS además modificó la adecuación de la conducta al procesado ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, quien resultó acusado como autor del delito de Peculado Culposo. Igualmente ordenó la compulsa de copias para que se investigue a BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN, por la conducta de Peculado por Apropiación. El conocimiento de la etapa procesal del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de RamiriquiBoyacá, quien Absolvió a los siguientes:  LUÍS CARLOS ALFONSO MELO del delito peculado por apropiación.  ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR del punible de Peculado Culposo.  MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA del ilícito de Peculado Por

Apropiación. La anterior decisión fue apelada por el Ministerio Público contra la sentencia absolutoria de 22 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriqui, a favor de los acusados ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, MIGUEL RAMÓN BRICEÑO Y LUÍS CARLOS ALFONSO MELO, la cual fue confirmada por el Tribunal del Distrito Judicial de Tunja el 6 de mayo del 2011. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de Casacion, y presentada oportunamente la respectiva Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS demanda, fue admitida por la Corte Suprema de Justicia por satisfacer las exigencias de ley.

IV. LA DEMANDA El Ministerio Publico presentó demanda de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja de

la siguiente manera: a) Primer Cargo Acusó la sentencia recurrida con base en la causal primera de Casacion, cuerpo segundo, por violación indirecta de la Ley sustancial como consecuencia del error de hecho que corresponde a la especie del falso juicio de raciocinio o del error de valoración de la prueba. Consideró que el juez de segunda instancia en la valoración de la prueba, se aparto de manera ostensible de las reglas de la sana critica, restando fuerza persuasiva a tales medios de convicción y llegando a si a su

conocimiento equivocado de la realidad fáctica provocando así el desatino consignado en la sentencia. En relación con la cláusula No 18 contentiva en el contrato 95-279, relativa al reajuste de precios: “…Décima Octava. Reajuste de precios. La EBSA reconocerá REAJSUTE DE PRECIOS CON BASE EN los listados que posee la División de ingeniería y Construcción de la Empresa y se hará sobre las cantidades de obra que el contratista Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS ejecute al del año siguiente al de la contratación, entendiéndose que este procedimiento se utilizará cuando las causas sean imputables a la empresa. Previo concepto de la interventoria y únicamente sobre el excedente del anticipo…”. Manifestó que el adquem desconoce la segunda instancia los alcances y aplicación de la cláusula en cuestión, al dar por sentado que de su contenido, eran dos los presupuestos estipulados por las partes que sugiera el derecho al reajuste de los precios pactados. 1. la ejecución de cantidades de obra en el siguiente alo calendario al de la contratación. 2. la existencia de responsabilidad de la entidad contratante. Razonó que para que procediera el pago del reajuste en aplicación de esta cláusula, implica que necesariamente se tenían que actualizar las cuatros exigencias allí plasmadas:

 Que la obra se ejecute ene el año siguiente al de la contratación.  Que las causas sean imputables a la empresa  Que se obre previo concepto del interventor  Que el reajuste comprenda únicamente el excedente del anticipo. Consideró que en todo caso para su aplicación y no solo para su liquidación del contrato como lo expone el fallador, se exigía inexorablemente el concepto previo del interventor, entre otros aspectos, para establecer la posibilidad de reconocer reajuste de precios. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS Mencionó el pronunciamiento del Consejo de Estado para el cargo que pretende elevar, el cual es la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estados, la cual da lugar al establecimiento de un regla de experiencia y de lógica a la revisión o reajuste de los precios de un contrato estatal, independiente mente de que las partes lo hayan pactado o no, siempre debe tenerse en cuenta, por un lado que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas y por otro, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado durante la ejecución del contrato o más tardar, en el momento de su liquidación. En el presente caso el recurrente manifestó que el ad quem, inaplico ésta regla de la experiencia, al no exigir la demostración, por el contratista,

de la modificación de circunstancia y su incidencia en los costos de contrato. Igualmente expresó que el Tribunal de Tunja se equivocó al considerar probadas, las causas en las que se basó el reclamo del contratista para exigir el reajuste de precio, desconocimiento de paso otra regla de oro relacionada con la carga de la prueba, que en asuntos que se tramitan ante instancias diferentes a lo penal, como lo es el hacer una reclamación de reajuste de los precios para pretender efectivizarlo a través de una conciliación administrativa, le es exigible a quien reclama un derecho, quien debe saber de antemano cuales son los hechos que le interesa deben estar demostrados. Consideró que los inconvenientes que surgieron con ocasión de la celebración del contrato no debieron tenerse como justificación valida para que operara el reajuste de precio, ya que ellos quedaron debidamente Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS corregidos a través de la celebración de los contratos adicionales 95-279 A del 21 de marzo de 1996 y 95-279 B del 04 de julio de 1996, lo que originó incremento que se hizo, equivalente al 40 % del precio suscrito en el convención principal, dedujo que por consiguiente que sí se efectuó tal ajuste en un contrato adicional suscrito pocos días antes de la terminación de la obra, no puede llegarse a la conclusión de acertar la improcedencia de un

nuevo reajuste. Ultimó que es un claro reflejo de la manera como se aplicó indebidamente una regla de la experiencia derivada de la aplicación de la jurisprudencia en materia de reajustes de precios, el cual es de considerar que siempre que el objeto contractual no pueda ser ejecutoriado el mismo año, de inmediato y simplemente por el cambio de anualidad debe operar el reajuste. Por otra parte considera que el fallador de segunda instancia, erró al efectuar inferencias erróneas por inexacta observación de los electos que conforman la sana crítica, para dar una indebida valoración a las pruebas válidamente incorporadas al plenario y, por ende, de facto, privarlas de su poder suasorio, cuando se constituye en hechos indicadores de la inexistencia de la afectación de la ecuación financiera del contrato. No se le dio valoración que ameritaba el concepto que expuso BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN, asesor externo de la EBSA, el cual origino que los funcionarios que fueron objeto de acusación apoyados de su contenido, permitieran la apropiación indebida de dineros de la EBSA, y la cual no contó con soporte probatorio para dar por cierto que habría lugar al reajuste de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS precios establecidos en el contrato 95-279, filmado el 1 de diciembre de 1995. El juez de segunda instancia al valorar tal documento no vislumbra

que allí se encontraba la fuente que realmente origino el desfalco, que de haber sido sopesado dentro de las reglas e la sana critica, le hubiera permitido colegir sin lugar a equívocos que en momento alguno el pago indebido de esos dineros, que fueron objetos de sendos trámites conciliatorios. b) SEGUNDO CARGO Acusó a la sentencia recurrida con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la Ley Sustancial como consecuencia del error de hecho que corresponde a la especie de falso juicio de existencia. El denominado IPC, no fue un tema que se debatiera en la reclamación que hiciera el contratista como cifra determinadora o irremediablemente en el pretendido reajustes de precios, como tampoco en el concepto rendido por el asesor externo de EBSA, BLAS FERNANDO CÓRDOBA MILLÁN, a través le indicó a los directivos de EBSA, aquí procesados si era posible la conciliación. Expresó que a través del índice de precios al consumidos, se trata de probar un hecho que no lo está dentro de la actuación, y que finalmente es utilizado para justificar en el fallo que el mismo tiene bastante cercanía con el porcentaje de 21.9 % que aplicó el contratista para determinar el valor de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS ajuste, cifra esta última que por demás no se explica de donde salió, sino que

se dio por cierta en el trascurso de las conciliación tantas veces citadas. El fallador de segunda instancia, pretendió dar por cierto mediante el empleo del IPC, que tal cifra incidió necesariamente en la subida de costo en la mano de obra, cuando lo cierto es que si en aras de discusión esa fuera cierto, no obra elemento alguno que hubiese incidido de manera grave en los previos por el cambio de anualidad, si con que el juez colegiado de manera grave yerra al suponer y da por probado que efectivamente el IPC si afecto ostensiblemente dichos costos, para de ahí incurrieron en un falso juicio de existencia por suposición, reforzar la tesis en la que fundamentalmente se soporta el fallo de absolución, consistente en concluir que “… la apropiación de recursos estatales girados por EBSA a favor de la sociedad DISCON LTD, representada legalmente por Alfonso Melo, en modo alguno es ilegal..”

V. CONCEPTO DE LA DELEGADA Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, dos cargos se formulan contra la sentencia de segundo grado por la presencia de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas, censuras de las cuales se desprende que la idea dominante se limita a cuestionar la errada interpretación y alcance dado por el Tribunal Superior a determinadas pruebas, con la pretensión de obtener un pronunciamiento de condena en contra de los acusados, en lugar de la absolución decretada a su favor en las decisiones de instancia, motivo por el

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS cual se impone ofrecer respuesta conjunta a los mencionados cuestionamientos. Como reiteradamente lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y se desprende de lo establecido en la ley procesal penal, el recurso extraordinario de casación se orienta a garantizar la recta y auténtica aplicación de la ley mediante la proposición de un juicio de derecho limitado, que abarca explícitamente la verificación de los vicios imputados al fallo, salvo la facultad oficiosa asignada a la Corporación con miras a mantener incólumes las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, motivo por el cual no es viable confundirla con una nueva instancia. En ese contexto, ninguna duda asiste a esta agencia del Ministerio Público, acerca de que en la celebración del contrato de obra número 95-279 del 1 de diciembre de 1995 suscrito entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. “EBSA E.P.S.” y la empresa DISCON LTDA para la construcción de la Línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, se incurrió en diversas irregularidades que condujeron a la pérdida de dineros pertenecientes al erario público, no obstante lo cual el ente investigador y los juzgadores de instancia incurrieron en múltiples deficiencias que impiden a estas alturas del proceso adoptar todas las determinaciones necesarias en orden a sancionar a los verdaderos responsables, debiendo limitarse la administración de justicia a pronunciarse respecto de los cargos deducidos en la Resolución de

Acusación. Así, se aprecia inicialmente que la convocatoria pública para la selección del contratista estuvo abierta del 16 al 28 de agosto de 1995, pese Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS a lo cual la adjudicación del mismo se produjo el 15 de noviembre del mismo año, mientras que el acta de inicio de obras se firmó el 22 de diciembre y la ejecución de las mismas se inició únicamente a partir de la segunda semana de enero de 1996, lo cual evidencia que, si bien la adjudicación se produjo dentro de los términos previstos para el efecto, lo cierto es que se prolongó injustificadamente, dado que se trataba de un trámite sin mayores complicaciones para un contrato de obra que no debía durar más de 90 días. De otra parte, no se puede perder de vista que la ejecución de la obra además de la ampliación del plazo en 30 días, tuvo varias suspensiones que implicaron un retraso de aproximadamente 90 días, todo ello derivado del cambio del trazado y de problemas en la negociación de la correspondiente servidumbre con los propietarios de los predios por los que debía pasar el tendido de las redes, aspectos que sin lugar a dudas evidencian una deficiente planeación y la ausencia de estudios técnicos y de factibilidad adecuados, aspectos debidamente acreditados en la actuación con los diversos comunicados dirigidos por el Interventor a la compañía contratante

dando cuenta de los inconvenientes presentados. Las mencionadas deficiencias en la planeación de la obra, en últimas, determinaron que la adjudicación y la ejecución del contrato se atrasaran, y por consiguiente, que los trabajos se realizaran en el año siguiente de la convocatoria, eventualidades que en todo caso no son atribuibles a los aquí procesados, sino a los funcionarios de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. “EBSA E.P.S.” que omitieron los trámites necesarios para definir oportunamente el trazado de las líneas y para negociar los aspectos relacionados con las servidumbres, funcionarios que desafortunadamente, como se anunció, no fueron vinculados a la actuación en su oportunidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 15 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS Así las cosas, antes de la liquidación del contrato la empresa contratista reclamó el reajuste del precio por la realización de las obras en el año siguiente al de su formalización por causas imputables a la entidad contratante que afectaron su economía por el incremento de los costos de operación que no habían sido reconocidos junto con los intereses de ese mayor valor por la mora en el pago, trámite que finalizó con la conciliación entre las partes, inicialmente ante la Procuraduría Judicial 46 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, y por último ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja. En cuanto se relaciona con la conciliación surtida ante la Procuraduría,

se pronunció el Tribunal Administrativo en el sentido de improbarla por considerar que para la fecha de su celebración la acción contractual había caducado, oportunidad en que la mencionada Corporación dispuso además compulsar copias que dieron origen a la presente actuación penal. Sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Administrativo, si bien fue confirmado, también contiene la pertinente aclaración respecto a que en verdad el fenómeno de la caducidad de la acción contractual no se había cumplido para el momento en que se realizó la conciliación objeto del pronunciamiento. En tales condiciones, se impone concluir que en relación con el motivo que originó la investigación penal, esto es conciliar pese a que la acción había caducado, no existe irregularidad alguna objeto de reproche, por cuanto tal situación en verdad no se presentó. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 16 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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37235 ORLANDO ANTONIO FLECHAS Y OTROS Ahora bien, con fundamento en la mencionada decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en cuanto adujo que “…no existe una base probatoria que de certeza al Juez Contencioso Administrativo sobre la existencia de la obligación que se reclama…”, reclama el Procurador Judicial recurrente la emisión de fallo condenatorio en contra de los acusados, con la consecuente revocatoria de la absolución