PGN - PECULADO POR APROPIACION - Contra particular en ejercicio de funciones públicas

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

Ref: Casación Rad. No 22902

Procesada: María del Carmen Serrano de

Rodríguez Delito: Peculado por apropiación.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en fallo de 31 de mayo de 2004 confirmó la sentencia de 29 de enero del mismo año proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama contra María del Carmen Serrano Correa de Rodríguez como autora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación y la condenó a las penas principales de prisión de 20 meses y multa por $786.000, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión; así mismo al pago de los perjuicios generados por el delito en cuantía de $7.543.000.

Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor de la procesada presentó demanda de casación que fue admitida por la Corte en auto de 3 de mayo de 2005, por lo que corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto acerca de su viabilidad. Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 16 de julio de 1998 María del Carmen Serrano de Rodríguez, propietaria del establecimiento de comercio Aluminios Boyacá, presentó la declaración bimestral de impuesto sobre las ventas correspondiente a los meses de enero y febrero del mismo

año ante la Oficina de Impuestos Nacionales (DIAN) de Sogamoso. En dicho documento declaró haber recibido durante el aludido periodo ingresos brutos por concepto de ventas por $19.633.000, suma que generaba un impuesto al valor agregado (IVA) por cuantía de $3.141.000, pero se abstuvo de consignar a favor del organismo impositivo pese a los requerimientos efectuados para tal fin.

2. ACTUACION PROCESAL La denuncia formulada por Marleny Esneda Pérez Preciado en su condición de Administradora Local de Impuestos Nacionales de Sogamoso (fl. 1 al 6, cuaderno principal) permitió a la Fiscalía 12 Especializada de Duitama abrir investigación en contra María del Carmen Serrano de Rodríguez el 6 de junio de 2000 (fl. 7, c.p.); y la vinculó como persona ausente el 21 de diciembre del mismo año (fl. 38, c.p.) designándole defensor de oficio. El 22 del mismo mes y año (fl. 39, c.p.) fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta autoría del delito de peculado por extensión (artículo 138 del decreto ley 100 de

1980). La investigación fue cerrada el 18 de abril de 2001 (fl. 64, c.p.) y el 10 de mayo de 2001 la sindicada fue acusada como autora dolosa (fl. 71 al 77, c.p.) del delito de peculado por extensión (artículo 138 del decreto ley 100 de 1980 en concordancia con el inciso 2º del artículo 133 ib ) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 2

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 El Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama avocó el conocimiento de la causa y dispuso el traslado previsto en el artículo 446 del decreto 2700 de 1991 en auto de 12 de junio de 2001 (fl. 82, c.p.). Por favorabilidad el juzgado revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba sobre la procesada el 10 de septiembre de 2001 (fl. 85, c.p.) y el 1º de octubre siguiente llevó a cabo la audiencia preparatoria prevista en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 (fl. 88 al 98) en la que negó la nulidad solicitada por la defensa y se dispuso la suspensión de la diligencia que culminó el 19 del mes siguiente (fl. 113 c.p.). En auto de 18 de febrero de 2003 se fijó fecha para celebrar la audiencia pública (fl. 125) que tuvo lugar el 22 de julio de 2003 (fl. 136 al 143). El juzgado profirió sentencia condenatoria contra la procesada el 29 de enero de 2004 por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación (artículo 138 en concordancia con el 133 del C.P. de 1980) en los términos atrás anotados. La decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 31 de mayo de 2004 , aclarando que el punible imputado era el peculado por

apropiación (fl. 5 al 13, cuaderno del Tribunal). El 18 de junio de 2004 la defensa de la procesada interpuso recurso de casación contra la decisión del Tribunal, concedido el 13 de julio siguiente y sustentado oportunamente el 6 de septiembre de 2004 (fl. 23, 24, 36 al 63 del cuaderno del Tribunal). La Corte declaró ajustada a derecho la correspondiente demanda el 3 de mayo de 2005 y en la misma fecha corrió el traslado al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 4, c. de la Corte).

3 LA DEMANDA

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 El censor invoca tres cargos principales y uno subsidiario del segundo cargo: 3.1 Primer cargo. Causal tercera de casación: nulidad por violación al debido proceso. Al amparo de la causal tercera de casación el demandante acusa al fallo de haber sido dictado en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso conforma la causal 2ª del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Como normas violadas cita el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 10 (tipicidad), 12 (culpabilidad), 26 (tiempo del hecho punible), 250 (abuso de confianza calificado) y 474 (derogatoria) de la ley 599 de 2000.

Solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de dos momentos procesales: de la audiencia pública de 22 de julio de 2003 cuando el juzgado introduce el delito señalado en el artículo 402 del C. Penal. y deja de aplicar el 250-3 del mismo Estatuto, y desde el momento en que por favorabilidad se imputa el artículo 133 en lugar del 138 del C. Penal de 1980. La procesada fue acusada del delito de peculado por extensión (artículo 138 del decreto ley 100 de 1980). El único artículo de la ley 599 de 2000 que contempla la hipótesis fáctica del aludido 138 es el 250-3 (abuso de confianza calificado), por ende es irregular que la sentencia hubiera continuado el proceso bajo el artículo 402 del nuevo Código Penal, que recoge con variaciones el derogado artículo 665 del Estatuto Tributario. Viola el sentenciador el principio de favorabilidad al imputar el artículo 133 del código derogado por remisión del artículo 665 del Estatuto Tributario, delito predicable de servidores públicos, cuando el tipo aplicable era el 138 del mismo Estatuto (peculado Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 por extensión) no obstante que su conducta correspondiera al artículo 250-3 de la ley 599 e 2000. El sentenciador no advirtió que la ley 599 de 2000 derogó el anterior Código Penal y

sus normas complementarias, entre ellas el artículo 665 del Estatuto Tributario que además fue reformado y declarado inexequible. De ahí pregona que se aplicaron normas que estaban vigentes y por ello la decisión de fondo debió ser absolutoria. El censor invoca la decisión del Consejo de Estado de 11 de octubre de 1968 para agregar que “ de suerte que por la mención que haga una ley nueva no puede revivirse ni la ley derogada ni aquella que expiró por haber corrido el término de su vigencia” En suma, como el artículo 402 del C.Penal de 2000 no contiene los elementos del derogado artículo 138 (peculado por extensión), el fallador le endilga una conducta que no existía al momento de la comisión del hecho. Con lo anterior, la sentencia viola los principios de legalidad, tipicidad y favorabilidad. 3.2 Segundo cargo. Causal primera de casación: violación directa de ley sustancial. Al amparo de la causal 1ª de casación, cuerpo primero, el demandante acusa al fallo de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del C.Penal de 1980 “en aplicación del principio de favorabilidad” y falta de aplicación del artículo 138 del mismo Estatuto. Para el censor, el sentenciador al aplicar el 133 por ser favorable, no advirtió que tal norma era pregonable de los particulares y además había dejado de regir por la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 entrada del C.Penal de 2000. Estima violado el artículo 138 del decreto ley 100 de 1980 y solicita se case el fallo y se profiera la decisión que legalmente corresponda. Dice el demandante que en vigencia de la ley 100 de 1980 la acusación se formuló contra la procesada por el delito de peculado por extensión (artículo 138) y el fallo se produce en vigencia de la ley 599 de 2000 por el delito de peculado “por apropiación por extensión”. La sentencia condena a Serrano de Rodríguez con fundamento en normas que al momento del juzgamiento no estaban vigentes con lo que viola el principio de favorabilidad y desconoce el artículo 474 del C.Penal de 2000 que contempla la derogatoria de las normas contrarias a la ley 599 de 2000. El sentenciador se equivoca al escoger la norma sustancial que debía regir el caso: indebidamente condenó por el artículo 133 del C.P. de 1980 cuando debió aplicar el derogado artículo 138. No cabía el primero porque describe el delito de peculado por apropiación atribuido a servidor público y la procesada no tenía esa calidad, en cambio el segundo que consagra el peculado por extensión era el llamado a regir el caso porque es el que contiene y sanciona el delito de peculado cuando como en este caso lo comete un particular. Sin embargo, anota que el 133 podía aplicarse únicamente en cuanto a la pena allí prevista pero no en la hipótesis conductual, ya seguido que tampoco podía aplicarse por favorabilidad por estar derogado por la ley 599 de 2000, y que en consecuencia debió dictarse sentencia absolutoria porque la

norma que recogía la conducta de la procesada había dejado de existir para el momento del fallo. 3.3 Cargo subsidiario: Error de hecho por violación indirecta de la ley sustancial por vía del falso juicio de existencia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 Con fundamento en la causal 1ª de casación, cuerpo segundo del numeral 1 el artículo 207 de la ley 600 de 2000 acusa al fallo de incurrir en error de hecho por vía del falso juicio de existencia al apreciar el material probatorio. Estima violados el artículo 29 de la Constitución Política, artículo 32-10 del Código Penal (ausencia de responsabilidad por error de tipo); artículos 9 (actuación procesal), 232 (necesidad de la prueba) y 234 (imparcialidad en la búsqueda de la prueba) del Código de Procedimiento Penal. Solicita se case la sentencia y se profiera el fallo que legalmente corresponda. El sentenciador no apreció las pruebas aportadas al proceso y por ello produjo una decisión contraria a la realidad procesal. La prueba demuestra que el establecimiento de comercio de la procesada fue cerrado el 22 de diciembre de 1997 y en esa fecha canceló el correspondiente registro mercantil; también que en enero y febrero de 1998 el establecimiento no estuvo abierto al público y por lo tanto no hizo ninguna operación comercial ni recibió dinero por ese concepto. La procesada explica que al solicitar la cancelación del Registro Único Tributario (RUT) la DIAN adujo que ello no

procedía hasta tanto aclarara una consistencia en los inventarios de su almacén, por lo anterior, acudió a su asesor tributario quien le elaboró una declaración en la que se consignó el valor de $0,0 a favor de la DIAN por concepto de impuesto a las ventas que ella procedió a firmar. Por lo tanto, si en enero y febrero de 1998 el lugar estaba cerrado y no recibió recursos por actividades comerciales entonces debe inferirse que no pudo apropiarse de algo que no recibió, si nada recibió nada debía y que por lo tato ningún perjuicio se irrogó a la administración. Agrega que el documento de declaración de renta es inocuo, no concuerda con la realidad y su elaboración se debió a un error. Si el sentenciador no hubiera ignorado las pruebas aportadas –las explicaciones de la procesada y la prueba documentaly hubiera apreciado que la declaración de renta no correspondía a la realidad el fallo hubiera sido absolutorio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 3.4 Tercer cargo: incongruencia entre la acusación y el fallo El censor invoca la causal 2ª de casación y censura que el fallo condenó por delito diferente al previsto en la acusación. Sostiene que mientras la acusación se edificó sobre el peculado por extensión, la sentencia estimó que la conducta de la

procesada se tipificaba en el artículo 402 de la ley 599 de 2000 y por principio de favorabilidad y legalidad terminó sancionando conforme el artículo 133 del C.P. de 1980 (peculado por apropiación), cuando el delito que debió imputarse era el artículo 138 del mismo estatuto en concordancia con el 133 (peculado por extensión y apropiación). Estima infringidos los artículos 6 (legalidad), 26 (tiempo de la conducta punible), 250 (abuso de confianza calificado), 474 (derogatoria) y 476 (vigencia) de la ley 599 de 2000, artículo 43 de la ley 153 de 1887 y artículo 29 de la Constitución Política. Solicita se case el fallo impugnado y se absuelva a la procesada Enfatiza que la decisión del Tribunal reconoció una imprecisión en la denominación jurídica de la conducta por la que se investigó y juzgó a la procesada ya que en la acusación y en la decisión del a-quo se habla de peculado por apropiación por extensión cuando lo procedente era imputar el peculado por apropiación por razón de a remisión del artículo 665 del Estatuto Tributario. Recuerda que para el Tribunal la expresión “por extensión” fue una adición que no implica indebida calificación. Aduce el censor que en vigencia del C.Penal de 1980 la conducta de la procesada de no consignar lo retenido por el IVA se adecuaba a lo previsto en su artículo 138 (peculado por extensión) porque era el aplicable tratándose de particulares. Y el artículo 402 de la ley 599 de 2000 (omisión de agente retenedor) por el que se le

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 condenó consagra una conducta que no recoge la prevista por el tipo penal por el que se formuló acusación que fue recogida por el artículo 250-3 de la ley 599 de 2000 como lo estableció la Corte Suprema. Se violan entonces los principios de separación de poderes y legalidad al condenar por conductas consagradas en estatutos derogados que dejan de ser delitos al momento del fallo. Erró el sentenciador al condenar por la conducta descrita en el artículo 133 del C. Penal de 1980 porque bajo la ley 599 de 2000 el peculado no puede imputarse a particulares; tampoco podía hacer remisión al artículo 665 del Estatuto Tributario porque éste había sido derogado por el C. Penal de 2000. El fallador condenó por una nueva conducta delictiva (artículo 402 del C.P. de 2000) que no recoge un comportamiento previsto como punible en el C. Penal de 1980. Tampoco podía condenar por el artículo 133 porque difiere del al peculado por extensión imputado en la acusación. El fallador debió condenar por la conducta prevista en el 138 y aplicar la pena señalada en el 133.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.1 Primer cargo: Nulidad por violación al debido proceso.

Critica el censor que en la sentencia se hubiere imputado a la procesada la conducta descrita en el artículo 402 de la ley 599 de 2000 porque en su sentir esa norma no recoge el delito de peculado por extensión por el cual se le acusó, como si lo hace el artículo 250-3 de la misma ley; y además, que se hubiera aplicado por favorabilidad el artículo 133 de la ley 100 de 1980 cuando lo legal habría sido el 138 ya que aquél sólo cabe para servidores públicos. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 El artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, vigente para la época de los hechos, consagraba la conducta imputada a la procesada en la acusación de la siguiente manera (fl. 74 al 76 del c. ppal.): “Artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), parágrafos 1º y 2º: El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobe las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las

sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.” (Negrilla de la Procuraduría) Dicha norma describe la conducta penalmente relievante pero no determina la pena sino que para ello se remite a las sanciones previstas para el peculado por apropiación, artículo 133 del C. Penal de 1980. La acusación imputó la conducta prevista en el artículo 665 del Estatuto Tributario y la subsumió normativamente en el peculado por extensión, por no ser la sindicada servidora pública, artículo 138 del C. Penal de 1980 “acorde con el principio de legalidad y taxatividad ya que como persona particular estaba obligada a efectuar la tributación” (fl. 75 del c. ppal) y en el inciso 2º el artículo 133, peculado por apropiación, por razón de la cuantía: “Por el anterior análisis, surge en sentir del Despacho la tipicidad del comportamiento previsto en el artículo 138 del Código penal, del cual y en razón a la cuantía de lo apropiado, se ve inmerso en el inciso 2º del Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 artículo 133 de la obra en comento, por expresa remisión de esa normatividad” (fl. 76, c. ppal) Para el Tribunal ciertamente significó una imprecisión que tanto la acusación como la

sentencia hicieran alusión al peculado por extensión en la modalidad de apropiación, ya que por expreso mandato del artículo 665 del Estatuto Tributario la imputación normativa debía hacerse por peculado por apropiación. No obstante, tal cosa no constituyó indebida calificación porque la conducta siempre fue una sola: la omisión de la consignación del IVA. Así lo expresó la Corporación: “Lo que sí es cierto y en ello le asiste razón al apelante, es la imprecisión en la denominación jurídica de la conducta por la que se investigó y juzgó a la señora Serrano de Rodríguez, pues tanto en la resolución acusatoria como en la sentencia condenatoria se habla de Peculado por Apropiación por Extensión, cuando corresponde específicamente al punible de Peculado por apropiación, según la remisión consagrada en el artículo 665 del Estatuto Tributario y sencillamente se adicionó la expresión “por extensión”, que no implica indebida calificación jurídica de la conducta. De otro lado, obsérvese que básicamente se trata de la “responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA” descripción que no ofrece dudas, no se presta a confusión o disparidad interpretativa dada la concreción de su consagración, y en tal virtud, no se puede hablar de atipicidad como la hace la defensa” (pág. 6 decisión del Tribunal) Para el censor, el origen del yerro está en la calificación porque si el peculado por extensión del C. Penal de 1980 equivale al abuso de confianza calificado de que trata

el artículo 250 del C. Penal de 2000, según lo ha reconocido la jurisprudencia, ninguna razón había para afirmar que la conducta acusada, peculado por extensión, Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 correspondiera, en vigencia del C.P. de 2000, a la prevista en el artículo 402 del C.P. (omisión de agente retenedor). Al decir el Tribunal que el yerro aludido no reviste trascendencia significa que si la conducta imputada era la prevista en el artículo 665 del Estatuto Tributario, resulta acertado que la condena se edifique en principio sobre el artículo 402 del C. Penal que recoge dicho comportamiento. La sentencia interpretó que al imputar la fiscalía peculado por extensión y el juzgado peculado por extensión en la modalidad de apropiación debió entenderse en ambos casos peculado por apropiación porque así lo disponía el citado artículo 665. Cuando la ley 599 de 2000 recoge en un tipo autónomo –artículo 402la conducta consagrada en el artículo 665 del Estatuto Tributario, que a su vez remitía al artículo 133 del C. Penal de 1980, es aquella la llamada a regular el caso al resultar derogada esta codificación. Para el sentenciador de primer grado, la conducta descrita en el artículo 665 corresponde normativamente al peculado por extensión en la modalidad de

apropiación, en tanto el comportamiento investigado debía tenerse como peculado por apropiación pero “no sin antes atender el contexto del artículo 138, peculado por extensión, en razón a que el sujeto activo del punible era un particular, persona muy diferente al cualificado” (fl. 157, c. ppal.). Para el Tribunal, entonces, la imputación de la conducta como peculado por extensión en la modalidad de apropiación se produjo por el expreso mandato del Estatuto Tributario y no por tener la procesada la calidad de servidora pública. Por lo tanto, descarta tácitamente que la procesada hubiera debido ser condenada por abuso de confianza calificado en los términos del artículo 250 de la ley 599 de 2000. Para la Procuraduría, ciertamente la conducta descrita en el artículo 665 del Estatuto Tributario que se imputa al responsable del impuesto sobre las ventas debe ser penada conforme al peculado por apropiación. Es acertada la tesis del casacionista cuando dice que el peculado por apropiación no puede imputarse a un particular pero Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 olvida que la procesada, sujeto activo del comportamiento de que trata el Estatuto Tributario, debe tenerse como servidora pública porque acorde con el artículo 63 del

C. Penal de 1980 cumple de manera transitoria con una función pública.

Así lo reconoció la Corte en vigencia del anterior estatuto punitivo al precisar que si bien el retenedor no es en principio servidor público adquiere dicha calidad al quedar obligado por ministerio de la ley a trasladar lo recaudado al organismo estatal tributario: “El retenedor en tal caso actúa como recaudador de impuestos, si no lo es adquiere para ese efecto la calidad de funcionario público y queda obligado a trasladar el dinero a la Administración de Impuestos dentro del término legal establecido”1 En el mismo sentido se expresó la Corporación al señalar que la inexequibilidad del artículo 665 del Estatuto Tributario no implicaba que hubiera desaparecido la imputación de peculado por apropiación para los retenedores que por disposición legal cumplían esa función pública2, toda vez que no era el declarado inexequible artículo 665 del Estatuto Tributario el que tipificaba la conducta del retenedor sino el artículo 133 del C. Penal de 1980 porque al cumplir el comerciante con una función pública ningún obstáculo existía para imputarle ese delito contra la administración pública.

Más aún: al revisar la constitucionalidad del artículo 402 del C. Penal de 2000 que describe el delito de omisión de agente retenedor –en similares términos a como lo hacía el artículo 665 del Estatuto Tributariola Corte Constitucional aclaró la naturaleza de la relación entre el sujeto activo del delito y el Estado y definió que 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de abril de 1999, radicación

10399, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de julio de 1998, radicación 11290, Magistrado Ponente: Ricardo Calvete Rangel Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 corresponde a una función pública cual es la recaudación de impuestos. Así lo expresó la alta Corte: “… es un hecho que ni el agente retenedor ni el responsable del impuesto sobre las ventas son contribuyentes de la obligación tributaria frente a las sumas que deben recaudar dentro de sus respectivas esferas de acción. Es decir, ninguno de ellos es deudor del fisco en el marco de los roles contemplados por el artículo 402 del Código Penal. Cosa distinta es el conglomerado de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierne en cuanto recaudadores auxiliares de recursos estatales (…) como bien claro resulta de todo lo expuesto, su presencia en la relación contribuyente fisco corresponde a una función pública, que por definición amerita un tratamiento especial en los ámbitos de lo administrativo y lo penal” 3 Por lo tanto, al ser responsable la procesada del impuesto a las ventas, y como tal sujeto activo del comportamiento descrito en el artículo 665 del Estatuto Tributario, adquiere la calidad de servidora pública y así debe tenerse para efectos penales, y por lo mismo se disipa cualquier impedimento para endilgarle un delito que como el

de peculado por apropiación exige dicha calidad en el sujeto activo. Es cierto que el peculado por extensión corresponde al abuso de confianza calificado4, pero estando claro que la imputación no fue esa sino la de peculado por apropiación porque así lo disponía el estatuto que consagraba la conducta punible, naturalmente el tipo penal llamado a reemplazar al antiguo 133 (peculado por apropiación) no es el 250-3 (abuso de confianza calificado que recoge al peculado por extensión), sino el 402 (omisión de agente retenedor) que recoge la conducta imputada, se repite, antes tipificada en el artículo 665 del Estatuto Tributario. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-009 de 2003, radicación 12655 Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 e agosto de 2003, radicación 20075, Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milanés Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 14 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 En conclusión, no existe ningún yerro trascendente al erigirse la acusación por la norma tributaria remitiendo al peculado por extensión si la modalidad era de apropiación y entenderse por el juzgado como peculado por extensión en la modalidad de apropiación por extensión y por el Tribunal como peculado por apropiación ya que siempre hubo claridad respecto de la conducta imputada que en

ningún momento sufrió modificación. Denuncia el censor además, la irregularidad que se presentó al sancionar la conducta imputada -subsumida en el artículo 402 del C.P. de 2000conforme el artículo 133 del C.P. de 1980 por de favorabilidad, ya que esta no podía aplicarse al particular y lo correcto era sancionar al tenor del artículo 138 que procedía para el caso de los particulares. Ningún yerro trascendente demuestra el ataque así formulado. El fallo estimó –y tal cosa no la discute el demandanteque el C. Penal de 1980 sancionaba con menos rigor la conducta imputada a la procesada que la ley 599 de 2000, en tanto en aquella legislación la pena de prisión oscilaba entre 16 y 90 meses de prisión, marco punitivo reducido de la mitad a las tres cuartas partes por razón de la cuantía, mientras que en la vigente se sanciona de 36 a 72 meses de prisión. En verdad le asiste razón al sentenciador porque lo procedente era aplicar en materia punitiva el artículo 133 del C. Penal de 1980 por el principio de legalidad, ya que era el vigente y el aplicable al caso -conforme se ha explicadocuando se cometió la conducta. Se insiste, ya sea por legalidad o por favorabilidad, la procesada fue sancionada atendiendo los parámetros previstos en la norma llamada a regular en forma más benéfica la punibilidad del caso. Más aún: de aceptar la tesis del casacionista en el sentido de que la norma que debió aplicarse al caso era el artículo 138 del C. Penal

de 1980 (peculado por extensión) también se habría llegado al artículo 133 para fijar la pena porque el artículo 138 es un tipo de reenvío que encuentra las sanciones en Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 cascion2penal@procuraduria.gov.co 15 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Rad No 22.902 los tipos correspondientes a las demás modalidades de peculado, entre ellas la de apropiación. No es capaz de generar nulidad la irregularidad que no conlleva un perj