PGN - PECULADO POR APROPIACION - Elementos constitutivos

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref. Recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados Omar Arturo Calderón Zaque y Guillermo Daza Rodríguez, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que los condenó por el delito de peculado por apropiación, en calidad de coautores. Rad. N.º 28.408 El Juzgado Penal del Circuito de Gachetá (Cundinamarca), mediante fallo de 4 de octubre de 2006, ABSOLVIÓ a Omar Calderón Zaque y Guillermo Daza Rodríguez por el delito de peculado por apropiación. Apelada la decisión por la representante del ministerio público, el Tribunal de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia, mediante decisión proferida el 23 de marzo de 2007 y, en su lugar, condenó a los procesados a la pena principal de 32 meses de prisión, multa de $246.667 pesos e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautores del delito por el que fueron acusados. El defensor de los procesados presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con sendas demandas que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustadas a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Hechos El Tribunal los resumió así: El 1º de septiembre de 2001, Omar Arturo Calderón Zaque, Alcalde Municipal de Gachetá, ordenó proveer al municipio dos puertas metálicas con destino a la escuela “La Chamba”, situada en la vereda Cusaquín del mencionado municipio. Habiendo sido expedida para tal efecto la disponibilidad presupuestal, Guillermo Daza Rodríguez, actuando como Secretario de Hacienda Municipal, el 6 de septiembre 2001 giró un cheque por la suma de $370.000, a favor del contratista Oscar Alveiro Saldaña Puentes, por concepto del suministro “de una reja metálica”, mediante comprobante no.

002424. El 26 de septiembre siguiente, se hizo efectivo el referido título valor.

Sin embargo, a la fecha de presentación de la respectiva denuncia (23 de enero de 2003), las mencionadas puertas no habían sido instaladas en la referida institución educativa. Actuación procesal La Fiscalía Delegada profirió resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, el 29 de julio de 2005, en contra de Omar Arturo 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Calderón Zaque, Guillermo Daza Rodríguez y Oscar Alveiro Saldaña Puentes. Tramitada la etapa de la causa, el Juzgado Penal del Circuito de

Gachetá profirió sentencia absolutoria a favor de los mencionados. Frente a esta nueva providencia, la representante del ministerio público interpuso recurso de apelación, en virtud del cual el Tribunal de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de marzo de 2007, revocó la sentencia del a quo y profirió condena contra los procesados, por el delito que les fue atribuido por la Fiscalía Delegada. Síntesis de las demandas Aunque en un orden formal distinto, sendas demandas plantean cargos idénticos y con similares fundamentos contra la sentencia de segunda instancia, en busca de lograr que se case aquella providencia; por tanto, la Delegada hará un resumen conjunto de las mismas y de la misma forma les dará respuesta, con primacía de los ataques por nulidad. Primer cargo Formulado por nulidad de la sentencia por error en la calificación jurídica del hecho, porque según los libelistas, la denominación jurídica del hecho delictivo debía ser distinta: celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), o peculado culposo, pero no, en todo caso, peculado por apropiación (art. 397). 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Respecto al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fundan su alegación en que el contratista Oscar Alveiro Saldaña Puentes era la otra parte de la relación contractual, por lo cual no puede hablarse de “tercero” a favor del cual se dio la apropiación temporal de los

dineros, para que se configurara el tipo penal del art. 397 del código penal, sino que, en realidad, lo que podría llegar a configurarse es un delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, porque, “supuestamente”, faltó la entrega del bien que fue objeto del mismo. Agregan que, en realidad, la instalación de las puertas en la institución escolar no era un compromiso del contratista, por lo cual tampoco se configuró este ilícito. Afirma el censor que, el yerro consistió en que el Tribunal le adicionó a la orden de suministro, la supuesta obligación al contratista de instalar dichas puertas en la edificación para la cual se confeccionaron, sin consideración a que tal obligación no se impuso ni se pactó, tal como puede leerse en la orden de suministro allegada al expediente. El error consiste, entonces, en que el Tribunal supuso la obligación de instalar el objeto de suministro. Respecto al delito de peculado culposo, señalan las demandas que tanto el contratista Saldaña, como el almacenista municipal Duván Briceño Cárdenas, dieron cuenta de que las puertas fueron confeccionadas y estaban listas al momento del pago de la cuenta de cobro, la obra contratada fue concluida. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. De los términos del pliego de cargos contra los encartados Calderón Zaque y Daza Rodríguez se soslayó la imputación de un peculado culposo, delito que debía atribuirse porque los funcionarios no tuvieron el cuidado requerido para

percibir la existencia real y material de las dos puertas encargadas a Saldaña y haberlas pagado sin que estuvieran instaladas. Así, pues, concluye el demandante que la acusación debía haber sido por peculado culposo, y no por apropiación. Segundo cargo Violación indirecta de la ley sustancial –error de hecho por falso juicio de identidad de medio probatorio-erróneo calificación jurídica- (sic). Posteriormente enunciada como causal de nulidad por afectación del debido proceso, por error en la calificación jurídica del hecho investigado. Nuevamente, alude el censor a que la obligación de instalar las puertas fue una adición que hizo el Tribunal, una suposición, de la cual dedujo el cargo por peculado por apropiación, pero que tal compromiso no fue pactado, ni figura en la orden de suministro, ni se deducía de las circunstancias del contrato, como quiera que la obra de construcción en la Escuela no se había terminado en 2001 y la obligación de instalar las puertas era del maestro de obra Alirio Alfonso Rubiano Estrada. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Dado que la obligación de instalar no estaba pactada, es aplicable el artículo 1621 del Código Civil, según el cual deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, pero no el estatuto de penas. Tercer cargo Violación indirecta de la ley sustancial –error de hecho por falso juicio de identidad de medio probatorioerrónea calificación jurídica-.

Afirma el censor que, el yerro consistió en que el Tribunal le adicionó a la orden de suministro, la supuesta obligación al contratista de instalar dichas puertas en la edificación para la cual se confeccionaron, sin consideración a que tal obligación no se impuso ni se pactó, tal como puede leerse en la orden de suministro allegada al expediente. El error consiste, entonces, en que el Tribunal supuso la obligación de instalar el objeto de suministro. Tanto el contratista Saldaña, como el almacenista municipal Duván Briceño Cárdenas, dieron cuenta de que las puertas fueron confeccionadas y estaban listas al momento del pago de la cuenta de cobro, la obra contratada fue concluida. El Tribunal, en su sentencia, adicionó la orden de suministro con una obligación no incluida allí, esto es, instalar las puertas; tal compromiso no estaba expreso, ni podía deducirse de la literalidad de la orden de suministro, por tanto no era parte del contrato. Dado que la Corporación supuso esa 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. cláusula, incurrió en un yerro por falso juicio de identidad que lo llevó a proferir sentencia condenatoria. Concepto del Ministerio Público Habida cuenta de que los cargos formulados en las dos demandas tienen los mismos fundamentos de hecho y de derecho, y que la argumentación del demandante gira en torno a idénticas circunstancias, sin que pueda apreciarse diferencia entre lo resaltado para la nulidad por violación al debido

proceso, del yerro de hecho por falso juicio de identidad, la Delegada emitirá su concepto como sigue: En el proceso fueron establecidas las siguientes premisas:

1. La acusación y la condena fueron por el delito de peculado por apropiación, descrito en el art. 397 del Código Penal, que reza: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado (…) cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…)

2. La solicitud de suministro que dio lugar al pago es la que obra a f. 16 del cuaderno original nº 1, despachada por el Alcalde Municipal,

7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. dirigida a Alveiro Saldaña, datada el 1º de septiembre de 2001, por un valor de $370.000, mediante la cual le pide proveer al municipio dos puertas, cuyas características describe.

3. Existe una cotización por dos puertas, firmada por el contratista. La orden de suministro fue pagada por el Alcalde Municipal a Alveiro Saldaña, el 6 de septiembre de 2001 (f. 18). También figura el certificado de disponibilidad presupuestal para el gasto ordenado (f. 17 c.o.).

4. Hay actas de entrega y recibo de las puertas, pero carecen de fecha y de firmas del almacenista y el proveedor (f. 19 c.o.)

5. El CTI verificó que las puertas no estaban instaladas en su lugar de

destino final, el 27 de enero de 2003.

6. Hay acta de recibido e instalación de las puertas suministradas, firmada por las profesoras de la Escuela La Chamba, de la vereda Cusaquín (f. 43 c.o.), sin fecha.

7. Acta de visita a la Escuela La Chamba, del 18 de febrero de 2004, en la cual el Personero Municipal de Gachetá verificó la existencia e instalación de las puertas metálicas suministradas.

El peculado por apropiación comprende los siguientes elementos: 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. 1. sujeto activo: servidor público que tiene bienes del Estado con un especial poder de disposición. 2. sujeto pasivo: la Administración Pública. 3. bien jurídico: la Administración Pública y el prestigio, buen nombre y funcionamiento de la función pública. 4. objeto: bienes del Estado, sean ellos muebles, inmuebles o fondos públicos, o de particulares que le hubieren sido confiados en razón o con ocasión de sus funciones. 5. conducta: apropiarse de bien público en provecho de ... En su aspecto subjetivo, se trata de un tipo doloso y por tanto requiere la voluntad de apropiación de bienes del estado, el ánimo de hacerse dueño de ellos en beneficio del servidor público o de un tercero. La tipicidad del delito exige el propósito de adueñarse del objeto material, de disponer de él como señor y dueño. Así las cosas, el peculado por apropiación se manifiesta

como un despojo de los bienes públicos para el cual no existe legitimación, esto es, no hay una causa jurídica que justifique la exacción del patrimonio estatal. En el expediente bajo estudio está probada la calidad de servidores públicos de Calderón Zaque y Daza Rodríguez, el primero en su calidad de Alcalde Municipal y ordenador del gasto y el segundo como Secretario de Hacienda, encargado del manejo presupuestal; que los fondos entregados a Alveiro Saldaña pertenecían al Estado –léase Municipio de Gachetá-, y que la disposición de esos dineros ocurrió por las funciones públicas deferidas a los 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. procesados. En otras palabras, están probados los elementos objetivos del delito. En cuanto al elemento subjetivo, es necesario, para que se configure el ilícito penal, la demostración del dolo, esto es, del conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida: apropiarse de bienes públicos en provecho del servidor mismo o de un tercero. En el caso que nos ocupa, el Municipio de Gachetá le pagó a Alveiro Saldaña el suministro de dos puertas, por valor de $370.000, previa orden y certificado de disponibilidad presupuestal expedidos por los funcionarios públicos. Así, pues, la erogación tuvo como causa una provisión de bienes para el servicio público. El Municipio pagó unas puertas metálicas que le fabricó un particular con destino a una escuela pública rural. Sin embargo,

las puertas que debían ser suministradas no fueron entregadas al Municipio al momento del pago total del contrato. De que las puertas estaban fabricadas y disponibles para el Municipio de Gachetá, al momento del desembolso de la suma de $370.000, dan cuenta la declaración del almacenista Duván Briceño Cárdenas y la indagatoria de Alveiro Saldaña, cuando el primero acudió al taller del segundo y las vio, pero optó por no firmar acta de recibido hasta cuando tales objetos estuvieran instalados. Por tal circunstancia, el contratista no cumplió con el contrato de suministro que, no obstante, le fue pagado en su totalidad por el burgomaestre, con el asentimiento del Secretario de Hacienda. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Se pregunta si, como parte del contrato (la orden de suministro da origen a un contrato entre el Municipio y el fabricante o proveedor), existía o no la obligación por parte de Alveiro Saldaña Puentes de instalar las puertas en la Escuela La Chamba, de la vereda Causaquin. El fabricante Saldaña dijo que desconocía esa obligación y no realizó la instalación antes de recibir el pago; tanto el Alcalde Calderón Zaque, como el Secretario de Hacienda Daza Rodríguez, le indagaron al almacenista por la existencia de las puertas a proveer, no por la instalación. El contrato de suministro de bienes muebles lleva insita la obligación de entregar el bien contratado, al título que fuere, por una o sucesivas

ocasiones; la entrega del bien solicitado es en lo que consiste el contrato de suministro. Luego, no es que en el contrato u orden de suministro fuera necesaria la inclusión de una cláusula de entrega, porque ella estaba implícita en la obligación, era el contrato mismo, regido por los verbos dar, entregar. Por lo anterior, es claro que el Tribunal no incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que la sentencia no supuso tal cláusula, no la agregó, como quieren hacerlo ver los recurrentes. En vez de ello, el juez colegiado radica la apropiación en el pago que se hizo de un bien no recibido por el ente municipal, pues, está comprobado que las puertas no fueron entregadas a satisfacción por el almacenista y, en cambio, el contratista sí recibió y dispuso del pago total del objeto que debía suministrar. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Así las cosas, la erogación del erario municipal se realizó para pagar las puertas que habían sido ordenadas al particular, que no fueron recibidas, ni instaladas, luego hubo un provecho indebido, un ánimo de apropiación ilegítimo por parte de los condenados a favor del contratista. La entrega debida sólo ocurrió pasado considerable tiempo después del pago. Dado que no existe el yerro por falso juicio de identidad en la sentencia del Tribunal, porque la conducta sí se ajusta al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tampoco puede predicarse una indebida calificación de los hechos que conlleve la nulidad del proceso. En otras

palabras, la calificación jurídica de los hechos está conforme con lo que se declaró como probado en el expediente y corresponde al tipo penal enunciado, por lo tanto, no hay lugar a la declaración de la nulidad por equivocación del Tribunal en la nominación jurídica. En consecuencia, esta Delegada solicitará que se desestimen las peticiones de los recurrentes y prevalezca la presunción de acierto y legalidad que reviste a la sentencia acusada. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados, 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Nancy Yanira Muñoz Martínez Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 31 de agosto de 2009 Rad. 28.408 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.