PGN - PECULADO POR APROPIACION - Implica siempre una violación del deber de la función pública

Bogotá, D.C., 5 de junio de 2002. Concepto No. 08 -1ª IJP

Doctor:

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF: Única Instancia No. 4321.

Contra: JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO

Ex Gobernador del Departamento de Chocó. Delitos Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. FABIO VICENTE GARCIA GALINDO, en condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal (E.) actuando como Ministerio Público dentro del expediente de la referencia, adelantado contra el doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, Ex Gobernador del Departamento de Chocó, con el respeto acostumbrado paso a emitir concepto precalificatorio, descorriendo el traslado señalado por el artículo 393 del C. de P. P.

I.- ANTECEDENTES : El señor JOHNFER DE JESÚS PALACIOS LLOREDA, en calidad de Presidente del Sindicato de Trabajadores del Chocó “Sintragoch” y demás integrantes de su Junta Directiva, informan que con ocasión de la reforma administrativa llevada a cabo según los Decretos 0804, 0805 y 0806 de octubre 30 de 1998, y la Resolución Nro. 1692 de la misma fecha, mediante la cual se suprimieron 202 cargos de la administración; se brindó la posibilidad a los afectados con los mencionados decretos, de escoger

entre la indemnización y la reubicación en la nueva planta de personal, dentro de los 6 meses siguientes. Más de 61 personas optaron por la segunda opción, en los términos establecidos por la Ley 443 de junio 11 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios. Denuncian penalmente al doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, por los delitos de Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión, y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, explicando que una vez posesionado como Gobernador del Departamento de Chocó, fue enterado por el sindicato, mediante oficio del 25 de marzo de 1999, sobre la existencia de 30 cargos de carrera vacantes, a fin de que fueran provistos con personal que se acogió a la reubicación y cumplía los requisitos; no obstante, desconoció la anterior petición y 3 de ellos se cubrieron con funcionarios que, a pesar de haber estado inscritos en carrera, optaron por la indemnización, siendo ellos: HONEYDA SÁNCHEZ GARCÉS, SECUNDINA MOYA, DIANA JOSEFA VACCA GARCÉS, violándose así lo normado por el parágrafo del artículo 45 del Decreto Reglamentario 1568 de agosto 5 de 1998 y la Ley 443 del mismo año. Además, designó en cargos de carrera administrativa a unas personas que no estaban inscritas en ella, ni venían vinculadas a la administración, como

ocurrió con JOSE TADEO SÁNCHEZ A., JUAN ALEJANDRO IBARGUEN,

JAIR LORENZO MURILLO C., LUIS CARLOS DURÁN G., JULIO

SALAZAR PALACIOS, HITZEC DEL C. ARBOLEDA L., TATIANA TERESA ANDRADE Y NIRA DEL C. LENIS, quien fue nombrada como Jefe de Rentas Departamental, cargo que no existía en la nueva planta de personal. De otra parte, se encuentra un sinnúmero de personas trabajando sin que tengan vinculo laboral alguno. Es decir, no ha habido orden de prestación 2 de servicios, contratos o nombramientos, y sus pagos se hacen a través de reconocimiento de servicios prestados, como ocurrió con ALEXANDER MOSQUERA, HUMBERTO CHAVERRA, MARIO MONSALVE, XIOMARA LLOREDA LLOREDA, WALTER MORENO, entre otros. De igual manera, nombró en cargos de carrera administrativa, mediante comisión no remunerada, a las docentes AURA REALES y EMILIA CAICEDO OSORIO. Estiman los denunciantes que con esta actuación el Gobernador está violando los derechos que tienen los exfuncionarios por estar inscritos en carrera administrativa, e incurrió en extralimitación de sus funciones como servidor público.

II.- PRINCIPALES ACTUACIONES: Agotada la averiguación previa que había sido ordenada el 23 de agosto de 1999 (fls. 29 y 30 cuad. copia 1), dentro de la cual fue oído en versión libre el doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO (fls. 6169), el 2 de noviembre de 2000, el señor Fiscal General, decretó la apertura instrucción (fls. 74 -77).

La indagatoria del Dr. HINESTROZA COSSIO fue recepcionada el 14 de

noviembre de 2001(fls. 141-157) y su situación jurídica definida el 28 del mismo mes y año, absteniéndose el señor Fiscal General de imponer medida de aseguramiento en su contra; dispuso igualmente en el mismo proveído la práctica de pruebas a fin de establecer la naturaleza de los pagos que el funcionario venía haciendo al personal del Das y de la fuerza pública por concepto de prestación de servicio de escoltas, y si se trataba de erogaciones especiales o son constitutivos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. (fls. 161181). El 30 de abril de 2.002, fue cerrada la fase instructiva y se corrió el correspondiente traslado para alegar. 3

III.- ACERVO PROBATORIO: Del material probatorio recaudado, merece especial atención: 1.- Prueba documental: a) Se acreditó la calidad de Gobernador del Departamento de Chocó del doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, para el período 1998 – 2000, habiéndose posesionado el 23 de enero de 1999 (Fls. 39– 43 cuad. Orig.); b) El Jefe de la Oficina de Talento Humano del Departamento del Chocó mediante oficios del 25 de mayo de 2000 (fl.49, 50 cuaderno copias) y 23 de agosto de 2000 (fl.73 cuaderno copias), remitió copia de diversos documentos, con los cuales se conformaron los cuadernos anexos 1 con

138 folios y 2 con 187 folios; se destacan:

Del cuaderno anexo 1: .- Decretos Nos. 804, 805 y 806, de octubre 30 de 1998, por medio de los cuales el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, antecesor del doctor HINESTROZA COSSIO, expidió en su orden: La Nueva Estructura Administrativa en la Gobernación del Chocó; el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos y la nueva planta semiglobal de personal, disponiendo la supresión de los cargos que no quedaron comprendidos en dicho Decreto; .- Resoluciones Nro. 1692 de octubre 30 de 1998, 1693, 1694 y 1695 del 3 de noviembre de 1998, por medio de las cuales el mismo doctor MURILLO URRUTIA incorporó a unas personas a la nueva planta de personal. 4 .- Resolución Nro. 1715 del 5 de noviembre de 1998, que retiró del servicio por supresión de los cargos a un personal y Decreto No. 810 del mismo día, que ordenó ajustar las denominaciones de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1569 de 1998, también expedidos por el doctor

MURILLO URRUTIA.

Del cuaderno anexo 2: Decretos Nos. 0243 de mayo 3 de 2000, 0261 de mayo 12 de 2000, 0274 de mayo 19 de 2000, 0276 de mayo 19 de 2000, 0312 de junio 13 de 2000, 0314 de junio 14 de 2000, 0335 de julio 5 de 2000, 0341 de julio 7 de 2000, 0347 de julio 17 de 2000, y 0405 de agosto 9 de 2000, mediante

los cuales el doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, como Gobernador del Departamento de Chocó, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 15 del artículo 95 del Decreto Ley 1222 de 1996, resolvió hacer unos nombramientos y efectuar unas incorporaciones en la planta global de cargos. c) El 19 de junio de 2000, el Jefe de la Oficina de Talento Humano del Departamento del Chocó, complementó la anterior información, para incluir el nombre de las 83 personas que habiendo estado en carrera administrativa, fueron incorporadas por el doctor MURILLO URRUTIA, (antecesor del doctor HINESTROZA COSSIO), a partir del 1de noviembre de 1998 (fls. 51-53). 2.- INSPECCIONES JUDICIALES: a) En la Oficina de Talento Humano (asimilada a la Jefatura de Personal) de la Gobernación del Departamento de Chocó (fl. 113117); se examinaron las carpetas correspondientes a los siguientes empleados: 5

HONEYDA SÁNCHEZ GARCES,

SECUNDINA MOYA PALACIOS,

TATIANA TERESA ANDRADE RENTERIA,

HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO,

JAIR LORENZO MURILO COPETE,

EMILIA CAICEDO,

JULIO CESAR SALAZAR PALACIOS,

JOSE TADEO SÁNCHEZ ARRIAGA,

JUAN ALEJANDRO IBARGUEN MOSQUERA,

DIANA VACCA GARCES,

LUIS CARLOS DURAN GOMEZ,

AURA ROSA REALES DE MORENO Y

NIRA DEL CARMEN LENIS PALACIOS.

Se obtuvo fotocopia de los actos administrativos de nombramiento; las respectivas actas de posesión en los cargos que desempeñan o han desempeñado los anteriormente mencionados; de las comunicaciones que la administración les dirigió a raíz de la reestructuración de la planta de personal, cuando fueron retirados del servicio por supresión de los cargos, según Resolución No.1692 de 1998 y de las comunicaciones que cada uno de los retirados del servicio por la causa indicada le dirigió a la administración, manifestando en cada caso la opción escogida: Ser reincorporado o ser indemnizado. Con esta documentación se conformó el cuaderno anexo 3. b) En la Pagaduría de la Gobernación del Departamento de Chocó (fl. 118126), sobre varias carpetas que contienen las cuentas pagadas durante los años 1999 y 2000 por concepto de sueldos u honorarios, a título de reconocimiento por servicios prestados a personas sin vínculo laboral ni contractual con el Departamento; se tomó reproducción fotomecánica de cada una de ellas, las cuales constituyen el cuaderno anexo 4 . 6 c) Para dar cumplimiento a la Resolución de noviembre 28 de 2001, que ordenaba establecer en las diferentes dependencias de la Gobernación del Chocó si existen o han existido contratos o convenios interinstitucionales para que agentes de la Policía Nacional presten servicios como escoltas del Gobernador, de la Primera Dama, de los Secretarios del Despacho, etc., con una remuneración adicional a la que

tienen en sus respectivas dependencias oficiales se examinaron diversas carpetas en la Oficina de Talento Humano (fls. 217219, 224), en la Oficina de Archivo (fls. 220221), en la Oficina Jurídica (fls. 222223), en la Oficina de Pagaduría (fls. 230235), con resultados negativos. Con la documentación recopilada se abrió el cuaderno anexo 6. 3.- PRUEBA TESTIMONIAL: a) DIANA JOSEFA VACCA GARCES (fls. 92-95) se desempeñó en la Gobernación como auxiliar administrativa con funciones de mensajera, desde el año 1992, hasta el 29 de febrero de 2000. Con ocasión de la reestructuración en la planta de personal que se produjo cuando se desempeñaba como Gobernador el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, desapareció este cargo; optó por la reubicación y efectivamente la ubicaron como Secretaria, en reemplazo de una compañera que estaba en licencia por comisión. Al asumir como Gobernador el doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO se presentó otra reforma y entonces pidió que la indemnizaran lo cual hizo la administración parcialmente, pues hasta el 21 de diciembre de 2000, aún le debían un saldo, a pesar de que el Gobernador había asegurado que la totalidad de las deudas sería cubierta con los 5 mil millones que giraría el Ministerio de Hacienda. 7 b) EMILIA DE JESUS CAICEDO OSORIO (fls. 97-99) se ha desempeñado

como educadora desde el año 1970; no ha pertenecido a la planta de personal de la Gobernación del Chocó, aunque desde el 3 de marzo de 1998, hasta la fecha de su declaración (diciembre 22 de 2000), se encontraba en comisión como Jefe de la División de Cultura y Turismo. Con ocasión de la reestructuración no quedó por fuera, pues se le volvió a impartir la comisión. Le parece insólito que algunos cuestionen la administración del doctor HINESTROZA COSSIO, que como pocas, mostró transparencia y arrojó beneficios para todos los chocoanos. c) AURA ROSA REALES DE MORENO (fls. 100.102 ) ha sido docente desde 1974, hasta 1982; luego, fue ascendida a través de concurso a Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo en el magisterio, cargo que es considerado como docente administrativo y lo desempeñó hasta el año 1990; después pasó a ser Supervisora de Educación de Adultos. Desde febrero de 1999, y sin pertenecer a la planta de personal de la Gobernación del Chocó, fue designada en comisión como Coordinadora de Educación para Jóvenes y Adultos del Departamento y a partir de febrero de 2000, fue ascendida al cargo de Supervisora Departamental, sin perder su carácter de docente. d) CELEMIAS SERNA DURAN (fls. 107-108), Jefe de Talentos Humanos de la Gobernación del Chocó, sostiene que en ese Departamento no se han hecho concursos para la carrera administrativa, pues la reforma

iniciada el 30 de octubre de 1998, por el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, no se alcanzó a culminar y cuando asumió el doctor HINESTROZA COSSIO, realizó una nueva el 28 de febrero de 2000; procedió a cancelar salarios, cesantías e indemnizaciones a las personas que aceptaron esta modalidad y a los que optaron por la reubicación los incorporó. A partir de ese momento no se ha convocado a concurso para proveer los cargos que quedaron vacantes. 8 e) SECUNDINA MOYA PALACIOS (fls. 109-112) en el año de 1998, siendo Gobernador el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, se desempeñaba como Secretaria Ejecutiva hasta octubre de 1998, cuando vino la reestructuración, se acogió a la indemnización. En enero de 1999, siendo aun Gobernador el doctor MURILLO URRUTIA la nombraron como Secretaria de manera provisional y así permaneció hasta julio de ese año; el resto de tiempo hasta el 22 de septiembre de 1999, laboró dos meses por orden de servicios. Fue expulsada del Sindicato por haberse reintegrado a sus labores en momentos de huelga, dado que se le hizo un abono a la deuda equivalente a cuatro meses y la Directiva del Sindicato no cumplió lo pactado de reducir las horas de cese de actividades si les pagaban algo. f) HONEYDA SÁNCHEZ GARCES (fls.87-89) estuvo vinculada a la Gobernación del Chocó en carrera administrativa por espacio de 24 años;

su cargo de Secretaria Ejecutiva de Obras Públicas desapareció en octubre de 1998, siendo Gobernador el doctor MURILLO URRUTIA; optó por la indemnización pero no le cancelaron nada y el mismo funcionario la reincorporó. Posteriormente, asumió como Gobernador el doctor HINESTROZA COSSIO, y volvió a hacer reestructuración; su cargo desapareció y fue retirada en febrero 29 de 2000; en esta ocasión nuevamente se acogió se a la indemnización y lo logró. g) JAVIER ARTURO BENAVIDES MORALES (fls.238240) adscrito al DAS-Quibdo, sirvió de escolta por 6 meses al Gobernador del Chocó doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, apoyado en una misión de trabajo impartida por el Jefe de Protección de esa Seccional del Das, con el visto bueno del Director de esa dependencia. Además de su 9 sueldo pagado por la institución a la cual pertenece, recibía una bonificación por la labor prestada de $250.000, con base en una resolución emanada de la misma Gobernación del Chocó, que quedaba en $240.000, por los descuentos que se le hacían. Desconoce si para su designación hubo algún convenio ínter administrativo entre la Gobernación y el DAS. Durante el tiempo que sirvió de escolta su única misión era velar por la integridad física del Gobernador. En similares términos declara JOSE LUIS PEREZ GALVAN (fls.281283) quien estuvo adscrito al DASChocó y también sirvió de escolta por 6 o 7

meses al Gobernador del Chocó doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO. Durante ese tiempo recibió una bonificación de $235.000 por la labor prestada. h) HERMES VUELVAS JIMENEZ (fls.241242) adscrito a la policía, sirvió de escolta por 5 o 6 meses al Gobernador del Chocó HINESTROZA COSSIO, atendiendo la orden impartida por el Comando del Departamento de Policía Chocó. Durante este período el Gobernador mediante resolución le otorgó una bonificación de $250.000. Según ha sido enterado por otros compañeros de labores en todas las Gobernaciones del país los que prestan servicio de escolta reciben esas bonificaciones. Desconoce si para su designación se celebró algún convenio ínter administrativo entre la Gobernación y la Policía. i) LAMBER LIVINTONG MEDINA ESCOBAR (fls.260-265) adscrito al DasChocó, sirvió de escolta por 5 o 6 meses al señor HIGINIO LOZANO quien se desempeñaba como Secretario de Gobierno de ese Departamento, apoyado en una misión de trabajo impartida por su superior. Además de su sueldo pagado por la institución a la cual pertenece, recibía con base en una resolución emanada de la misma Gobernación del Chocó, una bonificación por la labor prestada, la que también era pagada a quienes servían como escoltas en la Alcaldía de 10 Quibdó, aunque desconoce el motivo de ese pago, pero se venía haciendo de tiempo atrás. j) Mediante certificación jurada declaró el Director del Departamento

Administrativo de Seguridad “DAS”, Coronel GERMAN GUSTAVO JARAMILLO PIEDRAHITA (fls.252, 253, 270-271); esa institución durante los años 1999 y 2000, concretamente por el tiempo que fungió como Gobernador del Departamento de Chocó el doctor HINESTROZA, le asignó agentes como escoltas y eran pagados con los recursos asignados al DAS. Para este servicio no se firman convenios o contratos de ninguna índole; se expide la misión de trabajo correspondiente y quien va a realizar la función de escolta no tiene interrupción en la relación laboral ordinaria, desconociendo si por su labor recibían alguna prebenda, salario o bonificación, de parte de la administración departamental del Chocó. 4.- VERSION LIBRE(fls. 61-69) e INDAGATORIA (fls. 141-156) que rindió el doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO: El 23 de enero de 1999, se posesionó como Gobernador de Chocó cuando su antecesor acababa de hacer una reestructuración que había reducido a 101 personas la planta de personal, y encontró una administración departamental paralizada por la huelga que estaban adelantando los miembros del sindicato del Departamento, ante el no pago de las últimas 30 mesadas. Posteriormente el Gobierno Nacional le ordenó hacer otra reducción de personal, quedando solo 41 personas laborando, incluido el Gobernador, bajo la amenaza que de no hacerla no le prestaría el dinero para pagar las prestaciones laborales que hasta el momento se adeudaban y las 55 mesadas que se les debían a los pensionados de la Gobernación y

de la Empresa de Licores del Chocó. También debió solucionar el paro de maestros a quienes se les debían 2 años de salario. 11 Con ocasión de la reestructuración realizada por su antecesor, se les dio la oportunidad a los empleados para que se acogieran a la reincorporación o a la indemnización; no pudo nombrar a algunos que habían optado por la reincorporación ante su falta de perfil adecuado, o porque no cumplían los requisitos de ley. También tuvo algunos problemas con las personas que escogieron la indemnización, porque el gobierno central no situó oportunamente los dineros correspondientes, como ocurrió con las señoras HONEYDA SÁNCHEZ GARCÉS, SECUNDINA MOYA, DIANA JOSEFA VACCA GARCÉS, quienes renunciaron a ella y las nombró en provisionalidad, ante el deseo que mostraron de trabajar y la necesidad que tenía de restablecer la normalidad en el funcionamiento del Departamento. También admite que designó en cargos de carrera administrativa a unas personas que no estaban inscritas en ella y que no venían vinculadas a la administración, como ocurrió con JOSE TADEO SÁNCHEZ A., JUAN ALEJANDRO IBARGUEN, JAIR LORENZO MURILLO C., LUIS CARLOS DURÁN G., JULIO SALAZAR PALACIOS, HITZEC DEL C. ARBOLEDA L., TATIANA TERESA ANDRADE Y NIRA DEL C. LENIS; aclara que podía hacerlo en provisionalidad mientras se llevaba a cabo el concurso correspondiente, según los términos que reglamenta la carrera administrativa, la cual se encontraba suspendida, circunstancia que aún

permanece. Estos nombramientos obedecieron a una medida que tomó de emergencia para garantizar el restablecimiento del servicio que se encontraba paralizado ante la huelga ordenada por el Sindicato, y para ello se respaldó en la Ley 443 de 1998. En cuanto al nombramiento de NIRA DEL C. LENIS como Jefe de Rentas departamental, cargo que no existía en la nueva planta de personal, explica que se debió a un error de mecanografía al omitir en la resolución respectiva colocar la nueva denominación de quien iba a hacer el recaudo de las rentas departamentales. 12 Sobre la situación denunciada por el Sindicato de tener personas laborando sin vínculo laboral alguno como ocurrió con ALEXANDER MOSQUERA, HUMBERTO CHAVERRA, MARIO MONSALVE, XIOMARA LLOREDA LLOREDA, WALTER MORENO, quienes recibían sus pagos mediante el reconocimiento de servicios prestados, explica que fue una solución que adoptó ante la crisis de ingobernabilidad que encontró, pues el Sindicato no dejaba que nadie, incluso el mismo Gobernador, ingresara a laborar. Poco a poco y con el diálogo logró un acercamiento con los miembros de su Junta Directiva, quienes en un principio estaban bastante agresivos y después de varias conversaciones permitieron ingresar a los trabajadores que quisieran laborar, aunque debió someterse al horario que los empleados le impusieron, pues alegaban que como no se les pagaba, tenían que tomar algunas horas dentro de las laborables para rebuscarse el sustento. Por esta razón se vio precisado a acudir a algunas personas externas para tareas fundamentales que le permitieran restablecer el

servicio; cuando ya lo logró, prescindió de ellas. Finalmente obtuvo recursos, ya sea por fuentes propias o con créditos del saneamiento fiscal que le hizo el Gobierno Nacional de 5 mil millones de pesos, a través del Ministerio de Hacienda, los cuales se venían tramitando desde su antecesor; cuando los recibió logró ponerse al día en los sueldos y prestaciones sociales que estaban atrasadas, como también en el pago de pensiones de antiguos empleados del Departamento y de la Empresa de Licores. Acepta que nombró en cargos de carrera administrativa mediante comisión no remunerada, a las docentes AURA REALES y EMILIA CAICEDO OSORIO, por ser personas de gran trayectoria que llevaban más de 12 años vinculadas a la administración departamental y esto lo hizo en medio de la crisis porque ellas como docentes tenían su cargo y su remuneración y sólo debía cancelarles el excedente del sueldo en los nuevos cargos que desempeñaban en comisión 13 Sobre los escoltas que tuvo a su servicio, explica que no eran empleados del Departamento, y provenían del DAS y la Policía, destinados mediante convenio de esas Instituciones con el Departamento del Chocó y por seguridad cada seis (6) meses los iban rotando. Mediante resolución acordó un sobresueldo para ellos equivalente mas o menos al 20% del salario que recibían en la entidad a la cual pertenecían, pago que mes por mes desde administraciones anteriores se les venía haciendo y aún se continúa. Con las copias de los documentos que en la diligencia de inquirir aportó el doctor HINESTROZA COSSIO, se conformó el cuaderno anexo 5.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA: De conformidad con lo planteado en precedencia, la Delegada enfoca su análisis de la siguiente forma: El objeto de la investigación se concreta a las posibles irregularidades atribuidas al doctor JUAN BETSABE HINESTROZA COSSIO, desde que se posesionó como Gobernador de Chocó el 23 de enero de 1999, por los nombramientos en provisionalidad que hizo de algunas personas ajenas a la institución, cuando ya se había producido por su antecesor la reducción de la planta de personal en 202 cargos, a través de los Decretos 804, 805 y 806 del 30 de octubre de 1998 y las resoluciones Nos.1692, 1693 y 1694 de la misma fecha, por medio de las cuales el Dr. MURILLO URRUTIA incorporó a unos funcionarios a la nueva planta de personal y debía el doctor HINESTROZA COSSIO continuar la reforma administrativa dispuesta al interior de la entidad. También por demorar las indemnizaciones o la reubicación de quienes se encontraban en carrera antes de la reestructuración y, atendiendo el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (Régimen de la Carrera Administrativa), optaron 14 por una de estas dos alternativas; por haber nombrado a tres personas que se habían decidido por la indemnización; por haber comisionado a dos docentes para desempeñar cargos en la administración central y por haber tenido a varias personas sin vínculo laboral definido, a quienes les hacía pagos por servicios prestados. Como lo señaló el señor Fiscal General de la Nación en la resolución del 28

de noviembre de 2001, quien se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra del exmandatario territorial, las pruebas aportadas al proceso permiten demostrar que la denuncia es infundada, en la medida en que las actuaciones que se le cuestionan a este funcionario tuvieron respaldo en los artículos 8, 9, 10 y 39 de la Ley 443 de 1998, y estaban encaminadas a superar la crisis de ingobernabilidad que encontró al asumir como Gobernador del Departamento del Chocó, ante la supresión de 202 de cargos que debió hacer su antecesor; la huelga ordenada por el Sindicato de Trabajadores del Departamento que no permitían el ingreso de ningún empleado a laborar y protestaban por la demora en el pago de sus 30 últimas mesadas; la situación de los pensionados del Departamento y de la Empresa de Licores del Chocó, quienes tenían pendientes 55 mesadas; la demora de dos años en el pago de los sueldos a los maestros; la falta de recursos por parte del Departamento para cumplir con sus obligaciones, y el estar a la espera de un refinanciamiento de parte del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se venía solicitando desde su antecesor, y el nuevo requerimiento que le hizo el Gobierno Nacional de suprimir más personal para quedar la planta reducida a 41 personas, incluido el Gobernador, decisión que tomó mediante Decreto 146 del 28 de febrero de 2000, apoyado en la referida Ley 443 y en la Ordenanza 02 del 14 de febrero de 2000. La indemnización de los empleados que eran de carrera y optaron por esta

alternativa, se produjo una vez la administración contó con los recursos y su demora no fue capricho del Gobernador, en la medida en que el Departamento se encontraba en total iliquidez y debió esperar que los 15 dineros llegaran de la Tesorería General de la Nación, a través del programa de Apoyo de Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el Ejecutivo Nacional para obtener estos recursos se vio precisado a acudir a préstamos externos. Para nadie es un secreto que la mayoría de entidades o dependencias estatales se encuentra en precario estado económico y para recuperarlas el Gobierno Nacional ha estado tomando medidas drásticas con el fin de moderar el gasto público, entre las cuales se cuentan la reducción del personal, y la búsqueda de préstamos de la Banca extranjera para cancelar las obligaciones pendientes. Después de estudiar con detenimiento las circunstancias modales y temporo-espaciales como sucedieron los hechos investigados, el contenido y alcance de la prueba recaudada en el decurso de la investigación, resulta entendible que el Doctor HINESTROZA COSSIO hubiera hecho los nombramientos que se le cuestionan, como medidas de emergencia para poner en funcionamiento el ente oficial, designando a personas que con voluntad de servicio le colaboraran. Fue así como hizo los siguientes nombramientos: a) En provisionalidad en cargos de carrera administrativa a las siguientes personas ajenas a la entidad: JOSE TADEO SÁNCHEZ A., JUAN

ALEJANDRO IBARGUEN, JAIR LORENZO MURILLO C., LUIS

CARLOS DURÁN G., JULIO SALAZAR PALACIOS, HITZEC DEL C.

ARBOLEDA L., TATIANA TERESA ANDRADE Y NIRA DEL C. LENIS,

cuando la carrera administrativa fue desmontada en el Departamento del Chocó y el Gobernador había perdido competencia para convocar los procesos de selección, por decisión de la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999, conforme se lo hizo saber el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la Circular No. 1000-00 del 8 de septiembre de 1999, que es del siguiente tenor: 16 “A partir del 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la Sentencia C-372 de 1999, las entidades perdieron competencia para convocar los procesos de selección. Esta facultad fue radicada, de manera exclusiva, en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual una vez, sea conformada por el Congreso de la república, cumplirá este cometido en desarrollo del artículo 130 de la Constitución Política” b) ALEXANDER MOSQUERA, HUMBERTO CHAVERRA, MARIO MONSALVE, XIOMARA LLOREDA LLOREDA y WALTER MORENO le estuvieron colaborando sin vínculo laboral y después les canceló por sus servicios prestados; A pesar de existir de prohibición constitucional y legal de efectuar gastos y pagos frente a los cuales no exista disponibilidad presupuestal previa, este aspecto bajo comentario debe ser atendido como un medio utilizado por el denunciado para restablecer, de una manera ágil y efectiva, la prestación del servicio que había sido interrumpido por la huelga de los trabajadores,

conjurando así la dificultad que se presentaba. Debe observarse que esta eventualidad fue terminada por el Gobernador tan pronto se dio fin al cese de actividades y la situación laboral retomó su curso normal. c) Comisionó en cargos administrativos a las docentes AURA REALES y EMILIA DE JESUS CAICEDO OSORIO. Esta última venía en comisión desde la administración del doctor MURILLO URRUTIA y d) Reubicó a las exempleadas HONEYDA SÁNCHEZ GARCÉS, SECUNDINA MOYA, DIANA JOSEFA VACCA GARCÉS quienes se habían acogido a la indemnización, pero ante la demora en su pago 17 renunciaron a este beneficio y le pidieron al doctor HINESTROZA COSSIO que las recibiera. Al no encontrarnos en presencia de una conducta manifiestamente ilegal, ésta deviene en atípica para el delito de prevaricato por acción que tipifica el actual Código Penal en el artículo 413. Manifiestamente contrario a la Ley viene a ser el acto funcional que se coloca por fuera de toda norma jurídica haciendo prevalecer sobre ésta su voluntad o capricho individual, situación que no se dio en el asunto sometido a estudio. Tampoco se da el prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal, por estar demostrado que la falta de pago oportuno a quienes esperaban ser indemnizados, obedeció a causas ajenas a la voluntad del mandatario departamental, en la medida en que estaba supeditado al dinero que le girara el Gobierno Nacional. Del mismo modo, n