PGN - PECULADO POR APROPIACION - Perfeccionamiento

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a favor de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ. (Radicado 28.299).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2007, de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, por la cual fue condenado como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

1. RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. El señor JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA, estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a la Empresa Puertos de Colombia en el cargo de celador desde el 19 de septiembre de 1970, hasta el 1º de octubre de 1990, fecha en la cual se produjo su retiro al habérsele aceptado su renuncia para acogerse a los beneficios establecidos en el artículo 107 y 11 de la Convención Colectiva de

Trabajo, esto es, a la pensión de jubilación y a un anticipo de ella. La liquidación de sus prestaciones sociales definitivas se produjo mediante Resolución 042891 del 19 del mismo mes y año, por un monto de $45.514.403.98. Mediante un nuevo acto administrativo No. 042899 del 23 siguiente, se le reconoció el referido anticipo, estableciendo que la pensión de jubilación podría disfrutarla a partir del 25 de febrero de 1998, en un monto equivalente al 80%, sin superar el tope convencional.

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ No obstante que la empleadora quedó a paz y salvo con su extrabajador, e incluso pagó mayores valores a los legales, pues sólo debió cancelar un monto de $23.512.989.50 por este concepto, a través de apoderados, promovió sucesivos procesos ordinarios y ejecutivos laborales con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de presuntos factores salariales no liquidados, que terminaron con sentencias y mandamientos de pago favorables a sus intereses en las que se dispuso la cancelación de millonarias e ilegales sumas de dinero en perjuicio del patrimonio estatal, órdenes judiciales que carecían de todo soporte fáctico y jurídico. Después de producidos los fallos judiciales, a través de reclamaciones administrativas, obtuvo sendas resoluciones suscritas por los directores generales de FONCOLPUERTOS -que según el momento histórico en que se profirieron, fueron expedidas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y MANUEL

HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, entre otrosen las que se dispuso el pago de las sumas ordenadas en los mandamientos de pago, así como sucesivas reliquidaciones de la pensión, y retroactivos de las diferencias en las mesadas pensionales, de tal manera que el extrabajador terminó recibiendo una pensión mensual equivalente a $22.872.380, $3.627.222.000 por concepto de reliquidación de prestaciones sociales y $1.700.258.680 por los reajustes pensionales. 1.2. Con ocasión de un informe rendido por la Contraloría General de la Nación, que daba cuenta sobre la Auditoría Especial practicada en las dependencias de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social-Grupo Interno de Trabajo y Seguridad Social, en el que se advirtió el reconocimiento y pago por parte de FONCOLPUERTOS, de cuantiosas sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales y pensiones de jubilación excesivamente onerosas, a personas que estuvieron vinculadas a la empresa portuaria en oficios inherentes a servicios generales (celadores, estibadores, braseros, operadores de equipo, etc.), el 13 de septiembre de 2000 la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca-Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos abrió investigación previa. 1.3. El 11 de octubre de 2001, el órgano instructor profirió resolución de apertura de investigación, ordenando vincular mediante indagatoria a JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA y practicar diversas pruebas. 1.4. El 29 del mismo mes y año, fue definida la situación jurídica del sindicado, con

medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de autor responsable 2

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo y homogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares así como de caución prendaria por el punible de estafa agravada. Recurrida la anterior decisión por la defensa, fue confirmada en resolución del 2 de abril de 2002, por el injusto de peculado por apropiación y, revocada por los otros comportamientos ilícitos que le fueron reprochados. 1.5 Acto procesal siguiente lo determinó la resolución del 12 de junio siguiente, que dispuso vincular a través de injurada a CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS,

JORGE TOVAR GUERRA, RAFAEL ENRIQUE VILLALVA HODWALKER, CAMILO

TORRES ROMERO, MARIA FRESSIA SUÁREZ POSADA, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, SALVADOR ATUESTA BLANCO Y LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Lo mismo ocurrió el 4 de octubre siguiente respecto a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ. 1.6. El 13 de noviembre de 2002 le fue definida la situación jurídica a LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor y coautor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, respectivamente. Esta decisión fue confirmada por el superior el 17 de diciembre siguiente.

1.7. Mediante Resolución del 26 de marzo de 2003, la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS, JORGE TOVAR GUERRA, CAMILO TORRES ROMERO Y JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA en calidad de coautores determinadores del punible de peculado por apropiación. Igual suerte corrieron MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y SALVADOR ATUESTA BLANCO como coautores del mismo delito, en concurso “heterogéneo y simultáneo” con el de prevaricato por acción. 1.8. El ciclo instructivo fue clausurado el 31 de octubre del mismo año respecto de

JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA, LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ, MARIA FRESSIA SUÁREZ POSADA, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS. 1.9. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 6 de diciembre de 2004 contra JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA por los punibles de 3

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en calidad de determinador, CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS por los de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en calidad de determinador y, LUIS HERNANDO

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ

por los de peculado por apropiación y prevaricato por acción. Apelada la decisión, en resolución del 26 de abril de 2005 fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en relación con los últimos mencionados, pero modificó la calificación provisional respecto de EDUARDO MENESES CUDRIS disponiendo que respondiera por el delito de falsedad material de servidor público en documento público. 1.10. El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión –Foncolpuertosde Bogotá, quien avocó el conocimiento del asunto mediante auto del 9 de septiembre de la misma anualidad. 1.11. En auto del 29 próximo, el despacho dispuso la cesación de procedimiento por prescripción a favor de JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA respecto del punible de prevaricato por acción respecto de varias resoluciones administrativas, inclusive la 455 del 16 de abril de 1997. 1.12. Al día siguiente, se produjo la ruptura de la unidad procesal en relación con ACUÑA CARMONA por cuanto formuló solicitud de sentencia anticipada. 1.13. La audiencia preparatoria se celebró el 5 de octubre de 2005 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en cuatro sesiones (21 de noviembre y 14, 26 y 27 de diciembre de 2005). 1.14. La sentencia fue proferida el 24 de abril de 2006, condenando a CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS, LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, el primero, a la pena principal de

46 meses de prisión por el delito de falsedad material de documento público por servidor público agravado en calidad de determinador, y los segundos a la sanción de 8 años, 6 meses de prisión y 10 años, 3 meses de prisión y, $441.405.125.78 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, como autores responsables de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción. 4

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ A los tres, los sentenció al pago de los perjuicios materiales establecidos en la parte motiva de la decisión, les aplicó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.15. Recurrido el fallo por los defensores técnicos y por el representante de la parte civil, el 22 de enero de 2007, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió revocar el numeral 2º y decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ en cuanto al punible de prevaricato por acción respecto a los actos administrativos 0691 del 8 de julio de 1994, 144 del 31 de enero de 1995, 265 del 10 de febrero de 1995, 2432 del 30 de Noviembre de 1995, 0462 del 23 de febrero de 1996, 2489

de 27 de Diciembre de 1996 y 455 del 16 de abril de 1997; revocar el numeral 3º y absolver a CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS; modificar los numerales 4º y 5º para condenar a LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ a las penas de 8 años y, 8 años, 4 meses, respectivamente y; confirmarlo en lo demás. 1.16. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. El libelo fue admitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. LA DEMANDA

Cargo único. Causal Primera. Acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en “violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 (peculado por apropiación) y falta de aplicación del artículo 400 ibídem (peculado culposo) y aplicación indebida del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, sustituido por el 28 de la Ley 190 de 1995 (prevaricato), proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia con relación a un medio de prueba documental, y raciocinio con respecto a uno testimonial”. Después de aludir a algunos apartes del fallo relativos a la responsabilidad penal de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ en la comisión de los delitos 5

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ

de peculado por apropiación y prevaricato por acción, explica que aquel reconoce que antes de firmar los proyectos de resolución, el procesado no revisó los soportes documentales respectivos, ni fue informado por sus subalternos sobre la improcedencia o no de la reclamación. Esta “conducta omisiva”, en su criterio, le fue imputada a título de dolo, por considerar que fue parte de una empresa criminal organizada para defraudar al Estado; sin embargo, el censor señala que si El Ad quem no hubiera ignorado algunos documentos obrantes en el proceso y trasgredido los postulados de la sana crítica al apreciar el testimonio de JOSÉ MANUEL IGUARÁN ORTEGA, habría concluido que el punible de peculado sólo le era imputable culposamente y, el de prevaricato no le podía ser atribuido por no admitir esta conducta tal modalidad. Explica que los oficios de 21 de enero de 1997 y 6 de febrero siguiente, suscritos por el enjuiciado y dirigidos a “todo el personal que labora en Foncolpuertos” y, “los coordinadores, abogados, peticionarios y abogados de los mismos”, respectivamente, imparten instrucciones para la liquidación de prestaciones sociales y pensiones, constituyendo prueba de la orden dada por aquel a los empleados encargados de efectuar las liquidaciones a fin de que “verificaran los documentos o soportes de las mismas y que dieran fe de esa constatación con su nombre, firma y cédula” y a los coordinadores y abogados a fin de que exigieran a los solicitantes y abogados la presentación de “certificación juramentada de que la sentencia o mandamiento base de la liquidación no había sido

cancelado”. Tales circulares demuestran que amparado en el principio de confianza, y teniendo en cuenta el gran cúmulo de procesos y peticiones que le impedían verificar cada uno de los asuntos, el procesado se vio compelido a firmar los proyectos de actos administrativos que le fueron presentados, los cuales representaron la pérdida de dineros públicos. Agrega que, “si en la sentencia no se hubieran ignorado esos documentos, se habría concluido que el acusado confió en que sus subalternos que eran especialistas y estaban encargados de los trámites previos a la expedición de los actos administrativos y de los respectivos controles, habían hecho las cosas bien y que por eso, había estampado su firma en esos proyectos de resolución”. Reconoce que i) su prohijado fue negligente y ii), debió verificar los antecedentes para establecer la viabilidad de los pagos –como un buen padre de familia lo habría hecho-, pues de efectuarlo “seguramente” hubiera advertido el pago 6

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ desbordado de los “límites de lo racional y lógico”; pero como no lo hizo y confió en sus subalternos, es claro que “jamás” actúo con dolo, ni es parte de una empresa criminal. En suma, de los referidos documentos es posible deducir que la pérdida de los bienes estatales “fue producto de la violación del deber objetivo de cuidado”, pues el enjuiciado confío “ciegamente” en sus empleados, lo que lo hace merecedor de un reproche por peculado culposo.

En punto del testimonio de JOSÉ MARÍA IGUARÁN ORTEGA, cita los apartes respectivos del fallo de primer grado e indica que fueron vulneradas “las reglas de la experiencia común y los principios de la lógica, al afirmarse en la sentencia que de él se infiere la existencia de un contubernio criminal de los empleados de Foncolpuertos, abogados, liquidadores, tesoreros, director, etc., siendo ésta la razón por la cual nunca se estudió con detenimiento el caso de ACUÑA”. Precisa que la afirmación según la cual todos “los portuarios tenían conocimiento de las irregularidades que se estaban cometiendo”, es “abstracta, general, hipotética” y de ella no puede “lógicamente inferirse que lo sabía una persona en particular” -el procesado-. Este razonamiento es “sofístico y no puede llevar a conclusiones ciertas”. A manera de ejemplo, expresa que sería tanto como afirmar que “Colombia es un país de narcotraficantes y corruptos. Pedro es colombiano, luego Pedro es narcotraficante y es corrupto”; y en este caso, se está aseverando que “todos los portuarios eran conocedores de las irregularidades. ZABALETA era portuario, luego conocía las irregularidades”. Esta construcción silogística desconoce los postulados de la lógica porque parte de una premisa opinativa, generalizadora, fruto de la sospecha del declarante y no de lo que le “conste personalmente”. Igualmente, desatiende las reglas de la experiencia común según la cual “estamos acostumbrados a hacer generalizaciones que aplicadas a los casos particulares solo son verdades en parte, como cuando afirmamos que los argentinos son

creídos, o los costeños alegres, o los colombianos ladrones”. Así, afirma que a partir de la referida declaración, el Tribunal no podía afirmar que el procesado conocía las irregularidades del Fondo, y que por ello no revisó los antecedentes prestacionales del beneficiario “porque hacía parte de una empresa criminal para defraudar al Estado”. 7

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ La declaración de IGUARÁN no conduce a la certeza sobre la existencia del contubernio criminal y mucho menos, del dolo. Solicita casar la sentencia y por lo tanto i) absolver al procesado por el delito de prevaricato por acción por no admitir la modalidad culposa y, ii) dictar “auto de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal” por el delito de peculado culposo, conforme a la variación de la calificación jurídica reclamada.

3. EL CONCEPTO. 3.1. Cargo único. De la violación indirecta de la ley sustancial en las modalidades de falso juicio de existencia y raciocinio.

De entrada se advierte que la argumentación del cargo vulnera el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación, toda vez que los motivos de disenso –falso juicio de existencia y raciociniono fueron planteados separadamente como lo exige la técnica respectiva. Con todo, como la admisión de la demanda por la H. Corte, supone que los defectos técnicos fueron superados y que ella está ajustada a los presupuestos lógico argumentativos de la causal primera, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, la Delegada estudiará de fondo los

reproches derivados de la presunta violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en los sentidos de falsos juicios de existencia y raciocinio, no sin antes advertir que su postulación no tienen ninguna vocación de prosperidad, máxime cuando no se controvirtieron los múltiples medios de prueba incriminatorios en que se fundó la sentencia y en ese orden, no se intentó quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre la sentencia. 3.1.1. Sobre el falso juicio de existencia recaído sobre la prueba documental. Aduce el censor que de las sentencias se deduce que el Tribunal omitió valorar dos circulares emitidas por MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, de 21 de enero de 1997 y 6 de febrero siguiente, dirigidas a “todo el personal que labora en Foncolpuertos” y, “los coordinadores, abogados, peticionarios y abogados de los mismos”, respectivamente, que imparten instrucciones para el proceso de liquidación de prestaciones sociales y pensiones. 8

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ Plantea así un error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, que de no haber existido hubiera variado el sentido de la decisión. Al respecto, afirma que tales medios de prueba demuestran que el punible de peculado sólo le era imputable culposamente y el de prevaricato no debió ser atribuido por no admitir tal modalidad, pues “el acusado confió en que sus subalternos que eran especialistas y estaban encargados de los trámites previos a la expedición de los actos

administrativos y de los respectivos controles, habían hecho las cosas bien y que por eso, había estampado su firma en esos proyectos de resolución”. Sobre el particular, advierte la Delegada que ciertamente, en ninguno de los fallos se aprecia la valoración de los documentos echados de menos por la defensa. Sin embargo, ello resulta intrascendente pues es claro que la falta de apreciación de tales circulares carece de entidad suasoria para modificar la condena impuesta al procesado. En efecto, la prosperidad del falso juicio de existencia supone además de la demostración de la evidente exclusión del medio probatorio legalmente aducida al proceso, la acreditación de su incidencia en el sentido final de la decisión. En este caso, de los proveídos condenatorios puede extraerse con nitidez manifiesta que ellos se soportaron en la abundante prueba documental que fue recaudada en la actuación –copias de la hoja de vida de JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA, decisiones judiciales laborales (sentencias y mandamientos de pago), resoluciones administrativas de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y notas debito a favor del mismo suscritas por el Director General, dictamen pericial, indagatorias de los procesados y testimonios de JOSÉ MANUEL IGUARÁN y WILLIAM HERNÁNDEZ CASTILLO-, medios probatorios que indefectiblemente demuestran la participación de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ en la comisión de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de autor, y que fueron ignorados por completos por el actor. Pretender la absolución de un condenado dejando la prueba incriminatoria intacta

es absurdo y, más aún, cuando trata de soportarla en variaciones dogmáticas especulativas y sin fundamento legal. En verdad, de las pruebas mencionadas es posible establecer que el procesado suscribió las resoluciones 2489 del 27 de diciembre de 19961, 455 de 16 de abril 1 Ver folios 71-72 del cuaderno 2 de anexos del expediente. 9

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ de 19972 y 737 de 28 de mayo del mismo año3, las cuales reconocieron reajustes pensionales y ordenaron el pago de las diferencias en las mesadas respectivas a JOSÉ AGUSTÍN ACUÑA CARMONA, por cuantiosísimas sumas de dinero, que resultaban evidentemente ilegales. Tal como el mismo procesado lo reconoce en su indagatoria, los falladores lo destacan en los fallos –a partir del testimonio de WILLIAM HERNÁNDEZ CASTILLO - y el censor lo avala, acredita y reitera en su demanda, cuando ZABALETA RODRÍGUEZ firmó los actos administrativos mencionados, tuvo en su poder la hoja de vida del extrabajador contentiva de los antecedentes prestacionales respectivos y pese a observar los altísimos montos de los reajustes pensionales ($12.383.683.88, $15.274.631 y $15.828.043), que lógicamente no podían ser legales para una persona que se pensionó en el cargo de celador –aún siendo miembro directivo del sindicato y beneficiario de la convención colectiva de trabajolos suscribió, ocasionando el consabido detrimento patrimonial para el

Estado, sobre todo si se considera que entre la emisión de los dos últimos actos administrativos sólo transcurrió un escaso período de un mes. Las circulares en las que recae el falso juicio de existencia propuesto, indican que el procesado instruyó a sus funcionarios sobre el trámite que debían impartir a las diferentes reclamaciones laborales, lo cual a su vez ratifica, contrario a lo sugerido por el recurrente, que aquel, como ordenador del gasto público, tenía pleno conocimiento sobre la importancia de realizar adecuada y legalmente tal procedimiento administrativo. Sin embargo, él mismo resolvió inaplicarlo y en la fase final, es decir, en la emisión del acto administrativo, produjo la desviación de los dineros públicos hacia un exportuario (celador) que no estaba legitimado para devengar las prestaciones reclamadas, pues en exceso le habían sido liquidadas en el momento de su retiro de la empresa. En este caso, la valoración de los medios de prueba inadvertidos, antes que demostrar la participación culposa del empleado público enjuiciado, la cual dice representarse en el amparo del principio de confianza al entregar “ciegamente” la responsabilidad frente a la legalidad de la resolución que emitía, a sus subalternos, demuestra en sentido opuesto, que su entendimiento era cabal respecto a la necesidad de que todo acto administrativo fuera proferido con los presupuestos básicos de legalidad, requisitos mínimos que fueron absolutamente inobservados 2 Ver folios 84-85 ibídem. 3 Ver folios 80-81 ibídem. 10

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por el procesado al suscribirlos sin el más elemental examen, faltando al deber de custodiar los dineros de la entidad, lo cual jamás puede entenderse como un injusto culposo como lo pretende el defensor, en una extraña interpolación de tipos penales. En éste punto, es necesario recordar que el delito de peculado por apropiación se perfecciona con la simple materialización o ejecución de actos de disposición jurídica o material que desplacen la titularidad real que la administración pública detenta sobre sus bienes, constituyendo entonces, un tipo penal de carácter instantáneo. La H. Corte ha sido consistente en sostener que la imputación fáctico-jurídica de este injusto penal, demanda el cumplimiento de los siguientes presupuestos4: “ i) El bien jurídico tutelado por el legislador es la administración pública. ii) El agente es calificado al determinarse que siempre lo será aquel que ostente la calidad de servidor público. iii) Se consuma por la apropiación ilegal de bienes del Estado que se le han dejado en administración, tenencia o custodia al servidor público. iv) La administración, tenencia o custodia puede ser material o jurídica y estar unida al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional; “forzoso es concluir que ese vínculo surge entre el juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida que con este proceder también está administrándolos”5.

1. El servidor público recepta6 en forma lícita y legal un determinado bien a fin de entregarlo o destinarlo; sin embargo, resuelve apropiarse de él. vi) Deberá militar una conexión entre la disponibilidad de los bienes públicos con el concepto de autor, en el entendido que cuando la ejecución de actos antijurídicos contra la administración pública requieran un despliegue múltiple de comportamientos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es requisito esencial, exclusivo o determinante que el agente, servidor publico o funcionario vinculado con la administración, realice todas las acciones que supone la consumación del reato7”. 4 Ver sentencia del 14 de noviembre de 2007. Radicado. 23.958. 5 Corte Suprema de Justicia, radicado 18.021 del 6-3-2003. 6 Corte Suprema de Justicia: sentencia noviembre 18 de 1980. 7 Corte Suprema de Justicia: radicado: 16.569 9 de mayo de 2003.

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ En el caso sometido a estudio, tal como acertadamente lo dedujeron los falladores, cada uno de los presupuestos enunciados encuentra su adecuación fáctica y jurídica en el comportamiento desplegado por ZABALETA RODRÍGUEZ, pues está acreditado que en desempeño del cargo de Director General de Foncolpuertos y detentando la administración y custodia del presupuesto de la entidad, suscribió varias resoluciones administrativas que reconocieron a favor de ACUÑA CARMONA reajustes pensionales ilegales en montos extraordinariamente

desproporcionados, con el consecuente desvío de los dineros a él confiados. No es entendible que se pretenda afirmar la consumación de la modalidad culposa del delito, pues en tal caso, el resultado debería ocurrir como consecuencia del actuar imprudente del agente por la violación al deber objetivo de cuidado (artículo 23 de la ley 599 de 2000), mediando una relación de causalidad entre la conducta negligente y la pérdida de los bienes. Sin embargo, en este caso, la simple alegación del principio de confianza soportado en la acreditación de las directrices impartidas a los subalternos del procesado, no logra excusar su participación dolosa en la comisión de la conducta, pues la capacidad volitiva, cognoscitiva e intelectiva del funcionario, evidentemente le permitía conocer las consecuencia lesivas de su comportamiento, siéndole en consecuencia, atribuible el juicio de reproche que le fue formulado en los fallos dada la expresión de una clara realización conciente de la conducta antijurídica. Como se anticipó, son las mismas circulares reprochadas las que enseñan que el procesado tenía un conocimiento exacto y concreto de todas las funciones y procedimientos administrativos de la entidad, lo cual lo ubicaba en la indispensable tarea de efectuar serios estudios jurídicos, presupuestales y administrativos para realizar la destinación final de los dineros confiados a su cuidado, pudiendo apoyarse en sus subalternos, pero conservando la responsabilidad sobre la efectiva custodia o entrega del dinero cuya destinación tenía carácter específico. Querer trasladar la responsabilidad penal a sus subalternos, proponer la invención

de un peculado culposo que materialmente no existe y crear un prevaricato también culposo, de imposible adecuación dogmática en la teoría del delito, para alegar a la sazón una inocencia que de paso ignora la prueba incriminatoria, es desquiciar el derecho y la hermenéutica jurídica. 12

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MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ En efecto, la delegación de funciones y el reparto normal del trabajo entre el personal a su cargo, no lo eximía de la obligación de ratificar o desechar los proyectos de actos administrativos, según estuvieran ajustados a la legalidad, pues en la cadena delictiva, quien en últimas estaba en la posibilidad de efectuar las erogaciones del patrimonio estatal, era el Director General, circunstancia que aunada al alto nivel del cargo desempeñado, a la idoneidad que le proporcionaba la profesión de administrador público, que lo calificaba para gestionar la entidad y el público conocimiento de las situaciones irregulares que venían presentándose, demandaba su rigurosa atención en el manejo de los recursos públicos a él entregados jurídicamente. En cambio, siendo claramente notorio el exabrupto consignado en las resoluciones -reconocimiento de mesadas pensionales que superaban el tope máximo convencional -17.5 salarios mínimos legalesy pago de una pensión de invalidez ilegalmente reconocida-, procedió a firmarlas y a ordenar las erogaciones respectivas. Debe recordarse que el principio de confianza consiste en que “quien se comporta en

el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico ta