PGN - PECULADO POR APROPIACION - Por indebido manejo de los recursos públicos

PECULADO POR APROPIACIÓN-Por indebido manejo de los recursos públicos La calidad de servidor público la reconoció en la indagatoria donde manifestó haberse desempeñado como Gobernador del Vichada, condición que lo ubica como ordenador del gasto, lo que acredita su relación funcional con los recursos. CONDICIONES DEL CONTRATO-El representante legal de la entidad debe definirlas DESCONCENTRACIÓN DE FUNCIONES-Según la corte suprema de justicia/PRINCIPIO DE CONFIANZA-Según la corte suprema de justicia Bogotá D. C., 11 de abril de 2012. Concepto No. 014 - 1IJP Doctor

MARTÍN ANTONIO MORENO SANJUAN

Fiscal Décimo Delegado ante la Corte

E. S. D.

REF.: Radicación No. 10620-10

ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL Señor Fiscal Delegado: En mi calidad de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, debidamente notificado y actuando dentro del término legal, concurro de manera respetuosa ante su despacho con el propósito de interponer y sustentar RECURSO DE REPOSICIÓN y en subsidio DE APELACIÓN contra la resolución emanada de la Fiscalía Delegada a su cargo el día 9 de marzo del año en curso, mediante la cual se definió la situación jurídica del señor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL como Gobernador del Departamento del Vichada, para lo cual procedo en los siguientes términos:

LA DECISIÓN IMPUGNADA.

2 La resolución del 9 de marzo de 2012 enuncia que a través de ella se decidirá la situación

jurídica del señor LONDOÑO ARISTIZABAL, “sindicado de las presuntas conductas punibles de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación”. Los hechos se resumen diciendo que el 13 de junio de 1997 el señor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, en condición de Gobernador del Departamento del Vichada, suscribió el contrato de obra No 113 con WILLIAM JAVIER DÍAZ ALVARADO, cuyo objeto era la construcción de una cancha múltiple y graderías en el Corregimiento de Guerima, por un valor $27’416.530. Este proceso se originó como consecuencia del oficio DAJ 0863 fechado el 9 de octubre de 1998, dirigido al Fiscal 31 Seccional de Puerto Carreño y suscrito por la señora TULIA RESTREPO DE PINTO, Directora del Departamento Administrativo Jurídico del Departamento del Vichada, mediante el cual informa el nombre de los contratistas que incumplieron sus obligaciones con la administración, dentro de los cuales aparecía el

nombre de WILLIAM JAVIER DÍAZ ALVARADO.

La investigación contra el contratista DÍAZ ALVARADO fue iniciada por el Fiscal 15 de Puerto Carreño quien dispuso la expedición de copias para la correspondiente averiguación respecto del representante legal del Departamento del Vichada. El despacho considera demostrados los siguientes hechos: que “al proceso contractual no le antecedieron los estudios de necesidad y conveniencia; no le antecedió un proyecto de obra; no se verificó la capacidad financiera y la experiencia del contratista; con fundamento en el contrato se expidió el comprobante de egreso 682 del 16 de junio de 1997 por valor de

$12.474.765 para cancelar el anticipo; el contratista no ejecutó la obra y como consecuencia de ello se profirió la resolución 608 del 5 de octubre de 1998 declarando el incumplimiento del contrato y ordenando hacer efectiva la póliza que garantizaba el cumplimiento del contrato; el contratista no reintegró el valor del anticipo” (folio 2 de la resolución y 103 del cuaderno 1) Con base en las consideraciones allí plasmadas resolvió imponer dos medidas de aseguramiento contra LONDOÑO ARISTIZABAL: caución prendaria en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente como presunto autor responsable del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y detención preventiva como presunto autor responsable del delito de Peculado por apropiación. (folio 123).

CONSIDERACIONES.

La resolución objeto de impugnación establece que la materialidad de la conducta se encuentra acreditada en el hecho de que, dentro de la indagatoria, LONDOÑO 3 ARISTIZABAL afirmó haberse desempeñado como Gobernador del Departamento de Vichada entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, con una suspensión (24 de septiembre a 24 de octubre de 1997); en fotocopia del contrato (con los documentos allegados en forma pre y post contractual); y en fotocopia del comprobante de egreso. El análisis de las pruebas dice en resumen lo siguiente: la Directora del Departamento Administrativo Jurídico del Departamento del Vichada reportó el incumplimiento de parte del contratista. LONDOÑO ARISTIZABAL firmó el contrato 113 con WILLLIAM JAVIER DÍAZ el

13 de junio de 1997 cuando era Gobernador del Departamento mencionado. Los recursos provenían de un convenio suscrito entre la Gobernación y el Fondo de Coofinanciación para la Inversión Social. Los documentos allegados en la etapa precontractual muestran una invitación a cotizar, con constancias de fijación y cierre de urna, y acta de apertura de la urna. Dentro del término fijado se presentaron dos propuestas, siendo elegida la de WILLIAM JAVIER DÍAZ, “sin que ella incluyera prueba de su capacidad financiera y experiencia en obras similares a la contenida en el objeto del contrato” (folio 109). El único documento de la etapa post contractual es la resolución 608 del 5 de octubre de 1998 suscrita por el entonces Gobernador GILBERTO PULIDO PERDOMO, declarando el incumplimiento de parte del contratista. Pasa el proveído a transcribir lo consagrado en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993 en relación con los principios de economía y responsabilidad para concluir que dichas normas imponen al servidor responsable de la contratación, evaluar la conveniencia, oportunidad de su objeto y consecuencias, por lo cual “deben existir razones ciertas, verificables y sujetas a los planes y programas desarrollados por el Departamento” (folio 111). Considera por tanto que “el representante legal de la entidad debía definir la necesidad, describir las condiciones del contrato, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo y el soporte técnico y económico, concepto que obligaba a establecer los precios reales del mercado, para determinar los costos del negocio” (folio 111).

Menciona que los documentos aportados revelan ausencia de estudios de conveniencia y necesidad, exigidos por las normas citadas, y prosigue con la copia textual de lo consignado por el artículo 29 de la ley 80 para el deber de selección objetiva, para desembocar en que la propuesta de DÍAZ ALVARADO no contenía acreditación alguna de la calidad de constructor, de su experiencia y menos de la capacidad financiera. WILLIAM JAVIER DÍAZ ALVARADO, en su indagatoria ante la Fiscalía 15 de Puerto Carreño vertida dentro del proceso que se le adelantó, dijo que encontrándose desempleado, su hermano GUSTAVO quien tenía relación con el diputado JOSÉ MANUEL RIVERA PARRA, le dio sesenta mil pesos luego de haber firmado el contrato y recibido el valor del anticipo. 4 Dice la resolución que la investigación revela ‘en forma clara e incuestionable’ que los principios de economía, responsabilidad y selección objetiva fueron vulnerados y que el Gobernador sindicado, ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, adjudicó el contrato a quien carecía de conocimientos en construcción, de experiencia y de capacidad financiera. El contratista mismo “reconoce que por firmarlo, recibió la suma de sesenta mil pesos ($60.000) pues era el enlace del Diputado a la Asamblea del Vichada MANUEL RIVERA PARRA, persona contra quien se profirió resolución de acusación por los delitos Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación (sic)” (folios 113 y 114). “Bajo la anterior perspectiva, es incuestionable que LONDOÑO ARISTIZABAL celebró el

contrato tantas veces aludido, vulnerando los principios que rigen la contratación estatal”. Analiza en seguida el tipo penal del Peculado por apropiación para decir que la calidad de servidor público la reconoció en la indagatoria donde manifestó haberse desempeñado como Gobernador del Vichada, condición que lo ubica como ordenador del gasto, lo que acredita su relación funcional con los recursos. El contrato 113 de 1997 fue el soporte para la expedición del comprobante de egreso por $12.474.785, que fueron recibidos por el contratista quien no ejecutó la obra ni hizo devolución de los mismos. Con esto, dice la resolución, se demuestra en forma suficiente el desplazamiento patrimonial de recursos del estado a favor de un tercero.

Enuncia el proveído: “… si los recursos públicos sólo pueden ser dispuestos bajo criterios de responsabilidad y cumpliendo los principios que rigen los contratos estatales, es evidente que el comportamiento asumido por el hoy sindicado, se apartó del deber de lealtad, probidad y fidelidad que debe tener todo funcionario hacia la administración”, para concluir que las conductas que se le atribuyen a LONDOÑO ARISTIZABAL son ’antijurídicas’ y que no hay acreditada causal alguna de ausencia de responsabilidad (folio 115).

El ‘dolo’ lo deduce de la siguiente manera: “… se advierte que no obstante que el sindicado conoció el incumplimiento no hizo nada al respecto, pues nótese que la resolución que declara el incumplimiento se profirió hasta el 5 de octubre de 1998, por la administración que le sucedió, de tal manera que de él se predica la actitud voluntaria dirigida concientemente a

la comisión de la conducta, que como ya se analizó en precedencia, es típica y antijurídica, lo que permite imputarla a título de dolo” (folio 116). En consecuencia, encuentra reunidos los requisitos para imponer medida de aseguramiento contra ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, como presunto autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 5 La razón de ser para que el Ministerio Público se extendiera un poco en la presentación de los argumentos que sirvieron de fundamentos tanto fácticos como jurídicos para resolver la situación jurídica del indagado señor LONDOÑO ARISTIZABAL en la forma como se hizo, no es otra que la pretensión de ajustarse a ellos de la manera mas fiel posible, sin que se entren a echar de menos planteamientos importantes por haberse dejado de lado su mención. Y es que esa relación de soportes y sustentos, según el sentir de la Procuraduría Delegada, no solamente carece de capacidad y entidad para sostener las medidas de aseguramiento impuestas, sino que aparecen ajenas al actuar del Gobernador afectado con ellas. Veamos: La misma resolución impugnada en su folio 14 (115 del expediente) hace notar que el mandatario regional en su diligencia injurada explicó que fue a través de la Secretaría de Hacienda que se hizo la convocatoria. Se allegó la invitación a cotizar, vencido el término se suscribió acta de ‘cierre de la urna’, posteriormente se elaboró acta de ‘apertura de una urna’; se encontró que habían presentado propuesta dos personas naturales: JUAN

ANTONIO FLÓREZ y WILLIAM JAVIER DÍAZ (folio 109), y “a través de un comité se evaluaron las propuestas” (folio 115). El señor ÁLVARO LONDOÑO fue elegido popularmente para la Gobernación del Departamento del Vichada para el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, siendo licenciado en educación, y luego de su desvinculación con la administración se dedica al comercio de peces ornamentales. Lo primero para decir es que se trata de una persona no versada en manejos administrativos quien, para suplir su carencia de conocimientos, creó un comité encargado de hacer análisis en cuanto a lo que con aspectos de contratación estatal hacía referencia. Y es así como se ve desde el comienzo que al contrato 113 de 1997 se le otorgaron, por lo menos desde el punto de vista del primer mandatario regional, los pasos debidos como se anotó con anterioridad. Se hicieron invitaciones, se recibieron propuestas, se evaluaron y se sugirió una de ellas como ganadora. El funcionamiento de los entes territoriales muestra que las iniciativas para la contratación parten fundamentalmente de las diferentes Secretarías, las cuales, según sus necesidades, presentan al Gobernador iniciativas a las que se da o no viabilidad según el caso. Corresponde a esas oficinas allegar y aportar los elementos de juicio que dan soporte a la contratación. Para involucrar al entonces mandatario como posible autor de las conductas que se le endilgaron se hace necesario demostrar su vinculación personal con ellas. Si, por ejemplo,

se dice que faltaron estudios previos de necesidad y conveniencia, que no hubo proyecto de obra y que no se verificó la capacidad financiera y experiencia del contratista, es 6 indispensable acreditar que al momento de la suscripción del contrato el Gobernador tenía conocimiento de esas carencias y que no obstante ello firmó a sabiendas de las irregularidades anotadas. Pero esto no ocurre. Simplemente se afirma su responsabilidad por el mero hecho de haber firmado el contrato. La existencia de una oficina de asesoría administrativa y jurídica, la presencia de un interventor en el asunto, la actuación de un comité evaluador, al menos da paso a la presencia del denominado ‘principio de confianza’ según el cual el mandatario, a menos que se demuestre lo contrario y en aplicación de la presunción de inocencia constitucionalmente consagrada, pudo haber confiado en sus subalternos para llegar a la suscripción del contrato 113 de 1997. La Corte Suprema de Justicia en múltiples oportunidades se ha referido al tema concluyendo que “la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, de suerte que cada individuo tiene asignado uno y conforme a él se espera que se comporte de determinada manera en cada concreta situación. Lo anterior se traduce en que en el marco de una cooperación con división de trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, cuando una persona observa los deberes que le son exigibles en el desarrollo de su rol y es otra perteneciente al respectivo grupo la que no respeta las normas o las reglas de la actividad y a consecuencia de ello sobreviene un resultado lesivo

de un bien jurídico, no puede haber juicio de reproche en relación con el obrar de la primera en virtud del llamado principio de confianza, según el cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales dentro de su competencia. “Dicho de otra forma, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también actuaran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad”. Magistrado ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, 16 de marzo de 2011. No se quiere decir con lo anteriormente dicho que nos encontramos absolutamente frente a la presencia del mencionado principio de confianza. Lo que se plantea, como una parte de nuestra argumentación, es que bien puede darse esta circunstancia y que la resolución que se impugna incurre en una equivocada apreciación cuando deduce que toda la etapa precontractual fue conocida y aceptada por el señor LONDOÑO ARISTIZABAL sin tener elemento de juicio alguno que así lo señale. Cabe preguntarse si correspondía de manera exclusiva y excluyente al titular de la Gobernación acreditar la capacidad financiera o la experiencia del contratista? O si esto formaba parte de lo que correspondía a la Secretaría que asumía la iniciativa? 7 Ahora, si se van a hacer afirmaciones en este sentido debe haber prueba que vincule de manera personal al Gobernador y eso es precisamente algo que se echa de menos a lo

largo de esta resolución. De otro lado, en su indagatoria el contratista DÍAZ ALVARADO manifestó claramente que por encontrarse desempleado, un hermano suyo de nombre GUSTAVO “quien ‘le hacía las cosas’ al Diputado JOSÉ MANUEL RIVERA PARRA” le hizo firmar un contrato con la Gobernación, habiendo recibido posteriormente el valor del anticipo el cual “se lo entregó a su hermano y por ello recibió la suma de sesenta mil pesos…” (folio 113). Cuando la Gobernación le hizo requerimiento para el cumplimiento del contrato, esto es para la que ejecutara la obra, “le reclamó a su hermano a quien le firmó un documento en el que este último se hacía cargo de la obra y lo autorizaba para cobrar el saldo, desconociendo desde ese momento lo que ocurrió con posterioridad…”. Nuevamente encontramos la misma circunstancia: se habla de irregularidades, de intervención del hermano del contratista, de posible intervención del Diputado (de quien se dice se le profirió resolución de acusación por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación) (folio 114), pero no se menciona de manera alguna la vinculación de LONDOÑO ARISTIZABAL con tales hechos. Simplemente se hacen enunciados de deberes impuestos por la ley que regula la contratación administrativa y se concluye que “es incuestionable que LONDOÑO ARISTIZABAL celebró el contrato tantas veces aludido, vulnerando los principios que rigen la contratación estatal”. Dónde se menciona siquiera que el ex funcionario en cuestión tuviera alguna clase de

interés en que el contrato se adjudicara a tal o cual persona? Dónde se establece que tuviera un vínculo especial con el Diputado para querer favorecerlo a través de la adjudicación contractual? Dónde se dice que entró en acuerdos previos o en arreglos posteriores a la celebración del contrato con el contratista, el diputado o el hermano del contratista? Es válido afirmar la incursión en delito y la responsabilidad solamente porque ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL era el Gobernador, porque suscribió el contrato 113 de 1997, porque se produjo una erogación de parte del tesoro departamental, porque no se dio cumplimiento al objeto del contrato ni se recuperaron los dineros otorgados como anticipo, es mérito suficiente para endilgarle la incursión en delitos contra la administración pública? No es absolutamente indispensable que se demuestre el conocimiento que tenía de las irregularidades y su ánimo y voluntad encaminados a violar la ley? No hacerlo, como sucede en el caso que ahora ocupa nuestra atención, se traduce en una forma de responsabilidad objetiva (proscrita de todos nuestros ordenamientos jurídicos), que es lo que se deduce del contenido íntegro de la resolución materia de impugnación. 8 Miremos textualmente el folio 103: “Los medios de prueba incorporados a la instrucción demuestran: …”; dónde se afirma o prueba que cualquiera de esos hechos es consecuencia de la conducta o de la voluntad conciente del procesado? Dónde se establece o menciona siquiera que LONDOÑO tuvo que ver con alguno? Transcribir los principios de economía, responsabilidad, selección objetiva como los trae la

Ley 80 de 1993 implican que fueron dejados de observar por parte de LONDOÑO? En caso de que así fuera, qué hizo (qué acto o conducta asumió) para transgredirlos? Tuvo conciencia y voluntad para incurrir en delitos? Sigamos. Dice la resolución que “el representante legal de la entidad debía definir la necesidad, describir las condiciones del contrato, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo y el soporte técnico y económico, concepto que obligaba a establecer los precios reales del mercado, para determinar los costos del negocio”. Es decir, se le están señalando deberes y obligaciones y al respecto cabe otro interrogante: por el solo hecho de incumplir los deberes o faltar a las obligaciones el Gobernador incurre en conducta penalmente sancionable? No es necesario establecer la relación entre el comportamiento (entiéndase conducta producto de la voluntad conciente) de LONDOÑO en el caso concreto, con el resultado que lesionó el bien jurídico tutelado? Volviendo al contratista dice la Fiscalía que “reconoce que por firmarlo, recibió la suma de sesenta mil pesos ($60.000) pues era el enlace del Diputado a la Asamblea del Vichada MANUEL RIVERA PARRA”, y al punto se pregunta la Procuraduría si esa espontaneidad observada por el indagado que asumió su propia responsabilidad, no hubiera sacado a flote cualquier intervención irregular del Gobernador en la celebración del contrato, en caso de haber existido? Para el Ministerio Público bastan estos planteamientos para concluir que la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica del ex Gobernador ÁLVARO LONDOÑO

ARISTIZABAL carece de sustentación al afirmar su responsabilidad en los delitos que se le imputaron, en la medida en que no se le hicieron sindicaciones puntuales que demostraran, de una parte su conducta, su comportamiento, su actividad, y de otra, que las deducciones que llevaron a asumir las medidas de aseguramiento anotadas, únicamente provienen de circunstancias objetivas como el hecho de ser Gobernador y haber firmado el contrato. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, de manera respetuosa solicita que se REVOQUE la decisión impugnada. Atentamente, 9

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/fgg