PGN - PECULADO POR APROPIACION - Tipo penal de ejecución instantánea

RECURSO DE CASACIÓN-Contra la sentencia de segunda instancia por la cual modificó la pena al recurrente reduciénndola a 79 meses y 29 días por le delito de falsedad ideológica en documento público PECULADO POR APROPIACIÓN-Tipo penal de ejecución instantánea/PECULADO POR APROPIACIÓN-Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia El delito de peculado por apropiación es un tipo penal de ejecución instantánea que se agota desde el momento en que el servidor se apropia de los recursos del Estado, sin embargo, la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que en circunstancias fácticas excepcionales este tipo de delitos acuden al concepto de “unidad de conducta”, cuando su ejecución se satisface mediante actos prolongados en el tiempo, y no a partir de su comisión; tal como ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que, se trata de la comisión de este punible dentro de un trámite de contratación, cuya ejecución se prolonga en el tiempo, desde la etapa precontractual hasta su culminación con el acta de liquidación, por tanto, el término legal prescriptivo inició desde su último acto delictual, el cual se presenta con el perfeccionamiento del acta de liquidación, que fue suscrita de manera bilateral el 5 de enero de 2009. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Marco legal Bajo estos parámetros preliminares, el artículo 83 del Código Penal ordena que el término de prescripción inicia a partir del último acto hasta el máximo de la pena fijada en la ley, el cual se establece en 120 meses, que se dispone como pena máxima a imponer en el

artículo 397 ibídem para el injusto de peculado por apropiación. Adicionalmente, el inciso 6 de este artículo ordena que dicho término se aumentará a la mitad por ostentar la calidad de servidor público, en tanto que se acreditó su condición de Alcalde del Municipio de Tausa; lo que determinaría el máximo en 180 meses. Bogotá D.C., 29 de noviembre de 2021 Concepto – PSDCP – N°. 59 –MATV– Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 58.214

Procesado: WILLIAM ALFONSO SÁNCHEZ ROJAS Teniendo en cuenta la competencia conferida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, expongo mi criterio en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, dentro de la sustentación de la demanda presentada por el defensor del procesado, contra la providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia condenatoria proferida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, declarando responsable a WILLIAM ALFONO SÁNCHEZ ROJAS, como coautor de los delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

1. HECHOS El 14 de noviembre del año 2008, WILLIAM ALFONSO SÁNCHEZ ROJAS, en

calidad de Alcalde Municipal de Tausa, adelantó proceso de contratación de mínima cuantía No. 093-14, cuyo objeto contractual era “la prestación de servicios en la capacitación a los padres de familia IEDIT (Instituto Educativo Departamental Integrado de Tausa)” por el valor de tres millones de pesos, el cual fue adjudicado a JUDITH QUITIÁN CASTILLO. 2 Posteriormente, la Contraloría de Cundinamarca realizó auditoría integral al municipio de Tausa, para la vigencia fiscal del año 2008, donde encontró irregularidades en el proceso de contratación del contrato de mínima cuantía 093-14, las cuales fueron descritas de la siguiente manera:

1. El recibido de satisfacción por parte del secretario de infraestructura es general.

2. No se encontró el informe de actividades que demuestre el cumplimiento del objeto contractual.

3. No existe registro de asistentes de la capacitación realizada.

4. La hoja de vida del contratista no apareció en la documentación del proceso de contratación.

5. No hay evidencias de que el contratista haya presentado alguna propuesta en la etapa precontractual.

A causa de esta situación irregular, el ente acusador ordena al C.T.I. adelantar diligencia de inspección de la documentación referente al contrato de mínima cuantía anteriormente mencionado, el cual fue realizado el 16 de marzo de 2010 y 19 de mayo de 2011. Entre el hallazgo de la contraloría y la inspección realizada por el funcionario del C.T.I. se evidenció una diferencia de 15 folios en la carpeta contentiva del proceso de contratación, encontrándose, inexplicablemente, los documentos

faltantes en la primera visita, y que dieron lugar al proceso penal objeto de estudio.

2. ANTECEDENTES PROCESALES El proceso penal se adelantó en contra de WILLIAM ALFONSO SÁNCHEZ, en calidad de Alcalde Municipal de Tausa; el Secretario de Infraestructura, Planeación y Servicios Públicos de ese mismo Municipio, PEDRO ALIRIO GUERRERO, y JUDITH QUITIÁN CASTILLO, como contratista.

En decisión de primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá declaró la prescripción de las conductas de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público atribuido a JUDITH QUITIÁN; de igual forma con el delito de peculado por apropiación acusado a PEDRO GUERRERO; y a WILLIAM SÁNCHEZ frente al injusto de falsedad ideológica en documento público. 3 Así mismo, absolvió a PEDRO GUERRERO, en aplicación del principio in dubio pro reo, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de cómplice; y en sentido contrario, condenó a WILLIAM SÁNCHEZ a título de coautor los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a la pena privativa de libertad de 120 meses de prisión, y a 114 meses de prisión a JUDITH QUITIÁN, como coautora de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por otro lado, el Tribunal Superior de Cundinamarca, actuando en segunda instancia, declaró la prescripción de la acción penal adelantada en contra de JUDITH QUITIÁN sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales, y en consecuencia decretó la preclusión de la investigación a su favor; y modificó la pena impuesta a WILLIAM SÁNCHEZ, reduciéndola a 79 meses y 29 días de prisión, dejando incólume las penas accesorias atribuidas en el fallo de primera instancia.

3. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO ÚNICO El censor invoca la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, al considerar que el Magistrado de segunda instancia profirió fallo transgrediendo el derecho del debido proceso, en cuanto que para la fecha de ésta decisión ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, en relación con el punible del peculado por apropiación, descrita en el artículo 397 del

Código Penal.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA CARGO ÚNICO El censor invoca la causal segunda al considerar que para la fecha que el Tribunal Superior de Cundinamarca profirió sentencia, ya había operado el fenómeno de la prescripción sobre el injusto de peculado por apropiación, que fue atribuido en el fallo de primera instancia.

El delito de peculado por apropiación es un tipo penal de ejecución instantánea que se agota desde el momento en que el servidor se apropia de los recursos del Estado, sin embargo, la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal de la 4 Corte Suprema de Justicia1 ha decantado que en circunstancias fácticas excepcionales este tipo de delitos acuden al concepto de “unidad de conducta”, cuando su ejecución se satisface mediante actos prolongados en el tiempo, y no a partir de su comisión; tal como ocurre en el caso que nos

ocupa, toda vez que, se trata de la comisión de este punible dentro de un trámite de contratación, cuya ejecución se prolonga en el tiempo, desde la etapa precontractual hasta su culminación con el acta de liquidación, por tanto, el término legal prescriptivo inició desde su último acto delictual, el cual se presenta con el perfeccionamiento del acta de liquidación, que fue suscrita de manera bilateral el 5 de enero de 2009. Así mismo, en fundamento del principio de favorabilidad, observa este Ministerio Público que los hechos ocurrieron entre el año 2008 y 2009, fecha anterior a la promulgación de la Ley 1474 del 2011, mediante la cual se aumentó las penas privativas penales de los injustos que atentan la gestión pública, entre ellos el delito de peculado por apropiación; por tanto, el término prescriptivo debe contarse con la pena vigente para la época en que se cometieron los hechos, los cuales se estableció como mínimo 48 meses y máximo de 120 meses. Bajo estos parámetros preliminares, el artículo 83 del Código Penal ordena que el término de prescripción inicia a partir del último acto hasta el máximo de la pena fijada en la ley, el cual se establece en 120 meses, que se dispone como pena máxima a imponer en el artículo 397 ibídem para el injusto de peculado por apropiación. Adicionalmente, el inciso 6 de este artículo ordena que dicho término se aumentará a la mitad por ostentar la calidad de servidor público, en tanto que se acreditó su condición de Alcalde del Municipio de Tausa; lo que determinaría el máximo en 180 meses.

En este sentido, el término prescriptivo se cumpliría el 5 de enero del año 2024, sin embargo, en aplicación del artículo 292 de la Ley 906 del 2004, este término de prescripción se interrumpió con la audiencia de formulación de imputación, el cual se adelantó el 17 de junio del 2011, es decir, mucho antes de que acaeciera el fenómeno prescriptivo, pero vuelve a iniciar su conteo hasta la mitad del máximo de la pena fijada en la Ley, es decir 90 meses, lo que ocurriría el 17 de diciembre del 2018. Con lo anterior, este Delegado asiste razón a las pretensiones del recurrente, como quiera que la acción penal adelantada en contra del procesado 1 Sentencia del 9 de marzo de 2016, radicado 39464. 5 prescribió, atendiendo que el fallo de segunda instancia fue emitida el 12 de junio del 2020, fecha posterior al término establecido para la prescripción. PETICIÓN Por las anteriores razones, el cargo propuesto por el defensor está llamado a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al haber operado el término de la prescripción en el delito de peculado por apropiación. De los Señores Magistrados,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 6