PGN - PECULADO POR APROPIACION - Tránsito legislativo

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ

E. S. D.

Ref: Casación No. 25903

Procesado: Luis Rafael Calderón Daza Delito: Peculado por apropiación Señores Magistrados: El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín en sentencia del 19 de agosto de 2005 condenó a Luis Rafael Calderón Daza como responsable de los delitos concurrentes y homogéneos de peculado por apropiación a las penas principales de 28 meses de prisión y multa equivalente a ciento ochenta y ocho millones trescientos setenta mil pesos ($188,370.000) más los intereses causados desde su origen y hasta el momento de su pago a favor del Tesoro Nacional, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual. Le concedió el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.

Contra la determinación el procesado recurrió en apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar la alzada el 23 de marzo de 2006 confirmó la sentencia aclarando que la inhabilitación del inciso 5 del artículo 122 de la Carta operaba de pleno derecho. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el defensor presentó demanda de casación, que fue declarada ajustado por la Corte mediante auto de 14 de agosto de 2006 y sobre la cual emite concepto este Ministerio Público.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 Fue narrada de la siguiente forma por el Tribunal:

“El Sr. LUIS RAFAEL CALDERON DAZA se desempeñó como gerente y en consecuencia, como representante legal de la entidad COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA LTDA, cuya sede tiene asiento en la ciudad de Medellín, desde el 5 de octubre de 1.998 hasta el 27 de junio de 2001, tiempo dentro del cual omitió cancelar los valores que corresponden a los períodos y conceptos que a continuación se relacionan Clase de obligación Período Valor IVA 200006……………………..4.533.000 IVA 200002…………………….....764.000

RFTE…………………………………………2000-08……………………

17.321.000

RFTE 2000-09

13.861.000

RFTE 2000-10

23.717.000

RFTE………………………………………….2000-11

27.695.000

RFTE 2000-12

62.090.000

RFTE………………………………………… 2001-01

8.216.000

RFTE 2001-02

7.214.000

RFTE 2001-03

3.512.000

RFTE 2001-04

7.907.000

RFTE 2001-05

11.540.000”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por Germán Cruz Serna, Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, contra Luis Rafael Calderón Daza, la Fiscalía 55 de la Unidad

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 Seccional de Delitos contra la Administración Pública el 4 de octubre de 2001 decretó la apertura de instrucción (fol. 63 c.o.1), y el 15 de noviembre de 2001 escuchó en diligencia de indagatoria a Calderón Daza y se le imputó el delito de omisión de agente retenedor (fol. 71 a 76 c.o.1). El 5 de septiembre de 2002 se clausuró la investigación (fol. 200 c.o.1) y el 17 de octubre de 2002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Luis Rafael Calderón Daza como autor de un concurso material, homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación y se le otorgó la libertad provisional (fol. 206 a 215 c.o.1). El defensor recurrió en reposición la decisión y en subsidio apelación, resuelta desfavorablemente la primera mediante resolución de 18 de noviembre de 2002 (fol. 231 a 236 c.o.1), la Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín el 12 de diciembre siguiente confirmó la determinación (fol. 243 a 252 c.o.1). La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, instancia que el 16 de enero de 2003 avocó el conocimiento y corrió el traslado por el término de 15 días conforme al artículo 400 del C. de P. P. (fol. 255 c.o.1). El 17 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la audiencia preparatoria en la

que se ordenó de oficio de escuchar en declaración al señor Diego Montoya y se solicitó información a la DIAN sobre los acuerdos de pago celebrados con el procesado. La audiencia pública de juzgamiento se realizó en varias sesiones (12 de abril y junio 30 de 2005) y culminada el 19 de agosto de 2005 se profirió sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, decisión que fue objeto del recurso de alzada, correspondiendo el conocimiento al Tribunal Superior de Medellín, confirmándola el 23 de marzo de 2006.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo. Nulidad.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 El actor formula la censura con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de P. P., sosteniendo que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, contrariando el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 306 numeral 2 de la ley 600 de 2000, así como los artículos 1, 23 y 136 del Código Penal de 1980. Afirma que se presentaron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el principio de legalidad por cuanto se le imputó al procesado un delito que no existía para el momento de la indagatoria y además se le terminó condenando por un delito por el cual su defendido no fue ni formal ni sustancialmente acusado en la audiencia por la fiscalía.

Señaló que la sentencia de segunda instancia negó la nulidad deprecada argumentando que si bien el fiscal en su alegación final se refirió a la denominación de omisión de agente retenedor ello no significaba que hubiere variado la calificación porque solicitó sentencia de condena por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del C. Penal. En criterio del actor, si la fiscalía en su alegato en la audiencia reclama la condena debe reiterar los argumentos y las motivaciones de la acusación, de no ser así debe acudir a la variación de la calificación del artículo 404 del C. de P. P. Para el casacionista, el juzgador de segundo grado se olvidó de que la acusación era un acto complejo que requería de requisitos formales y sustanciales como una adecuada y correcta motivación, fundamentación y apreciación de la prueba. Ello no se cumplió correctamente en este caso porque la fiscalía al momento de reiterar la acusación en la audiencia pública lo hizo fundada en una argumentación técnica y jurídica contraria a la que expuso en la acusación, al punto que la motivación se centró en la omisión pero terminó nominal y formalmente pidiendo condena por un delito de acción, como fue el peculado por apropiación, generándose así una incongruencia. Al analizar la actuación observa que la fiscalía abrió la apertura de instrucción e indagó a Calderón Daza por el delito de “omisión de agente retenedor” (art. 402 ley 600 de 2000) que no existía al momento de los hechos, ordenó el cierre de la

investigación sin ampliar la indagatoria para formular correctamente la imputación Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 jurídica con el fin de que el sindicado pudiera defenderse, calificó el mérito del sumario por el delito de peculado por apropiación por el cual no había sido indagado Calderón Daza, es decir, éste se defendió en la investigación de un delito por el que no fue acusado. Y en la audiencia pública, el representante de la fiscalía dirigió todo su análisis respecto del delito de omisión de agente retenedor pero terminó en forma contradictoria solicitando sentencia condenatoria por el delito de peculado por apropiación, sin que previamente acudiera a variar la calificación. Tal proceder violó directamente el artículo 29 de la Constitución y el artículo 306.2 del C. de P. P., en razón a que se presentaron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, como fue la incongruencia entre los cargos deducidos en la indagatoria con los imputados en la resolución de acusación y entre estos y lo solicitado por la fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento. Solicita casar la sentencia y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de investigación para que realice la investigación y el juzgamiento conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política. 3.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial.

El actor con fundamento en la causal primera del artículo 207 del C. de P. P., acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida, más exactamente, los artículos 1 -legalidad-, 3 -tipicidad-, 7 -exclusión de analogíay 136 -peculado por destinación oficial diferente-. Recuerda que el Tribunal frente a las objeciones que formuló la defensa sobre la tipificación de la conducta manifestó que el artículo 665 del Estatuto Tributario no podía considerarse una norma fiscal pues lo que se hizo fue consagrar allí la responsabilidad penal por la no consignación oportuna del IVA y el retefuente; que de forma análoga dicha norma definía claramente la conducta prohibida y que el reenvío sólo se daba para la pena que le correspondía a la conducta y si se quería a su denominación; que la conducta reprimida era la omisión de consignar dichas Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 sumas de dinero en los dos meses siguientes a su declaración, con ello se consumaba la conducta y no requería para efectos de establecer la tipicidad examinar los elementos objetivos o subjetivos del tipo que por fuerza de ley le prestaba el nombre a la conducta . También dijo que en el caso no se configuraba el peculado por aplicación oficial diferente pues los dineros que la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda dejó de consignar oportunamente no eran suyos, se trataba de dineros retenidos o cuyo pago se hacía con el fin de que

fuesen trasladados al fisco, no de que ingresaran al patrimonio de dicha entidad. Para el casacionista el ad-quem no tiene razón porque si el artículo 665 del Estatuto Tributario no fuese una norma fiscal sino penal y estuviese clara e inequívocamente prohibida, no tendría razón que la ley 599 de 2000 consagrara la conducta no ya como peculado por apropiación sino como omisión de agente retenedor. El sentenciador desconoció que en materia penal la analogía desfavorable esta expresamente prohibida. Tipificar una conducta porque el estatuto tributario asi lo contempla, sin examinar que los elementos estructurales del tipo se acomoden a la conducta desplegada por el supuesto autor y anteponer la legislación tributaria a la legislación penal, en su criterio conlleva a la violación del principio de unidad y prelación normativa desarrollado en el artículo 10 del Código Civil y que enseña que cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código se preferirá la posterior y si estuviese en diverso código se preferirán el civil, de comercio, penal, judicial, administrativo, fiscal, de elecciones, militar, de policía, de fomento, de minas, de beneficencia y de instrucción pública. Esto significa que antes de acudir a una remisión de carácter formal –peculado por apropiaciónporque el estatuto tributario así lo dice, los juzgadores debieron realizar un cuidadoso y juicioso análisis de la conducta imputada al procesados, sus elementos objetivos y subjetivos y luego proceder a efectuar la adecuación típica correspondiente. El demandante estima errado que el Tribunal haya dicho que no se tipificaba el

delito de peculado por aplicación oficial diferente cuando la primera instancia señaló que se acreditaba fácilmente la desviación de los dineros del fisco, para otros rubros de mayor o menor importancia y a sabiendas que desde el mismo ingreso a la cooperativa no le pertenecían, ya que el representante legal o Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 gerente, no estaba autorizado por la ley para disponer de los mismos a pesar de que operaba el sistema de causación. Afirmar lo anterior es contrariar la realidad procesal, ya que las pruebas demuestran que los dineros no pagados a la DIAN no ingresaron al patrimonio económico de Calderón Daza, de donde se desprende que no se configuró el peculado por apropiación. Pretender que una normatividad de contenido tributario cree y modifique tipos penales es un error normativo, sustancial, equívoco, inexpreso y poco claro, al punto que en la ley 599 de 2000 se hizo necesario tipificar el delito de omisión de agente retenedor. Así considera que los jueces inaplicaron indebidamente el artículo 136 del C. Penal de 1980 pues les era exigible adecuar la conducta del procesado en el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente. Al no haber acusado la fiscalía por el mencionado delito, ni en la intervención en la audiencia pública la decisión a tomar era la de absolver a su defendido. Solicita a la Corte casar la sentencia de segundo grado y en su lugar absolver a

Luis Rafael Calderón Daza por el delito de peculado por apropiación.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.1. Primer cargo. Nulidad.

El casacionista con fundamento en la causal tercera de nulidad, denuncia que la sentencia de segunda instancia fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, lo que condujo a la vulneración del artículo 29 de la Carta, el artículo 306.2 del C. de P. P y los artículos 1, 23, y 136 del Código Penal de 1980. En su opinión se presentaron una serie de irregularidades que afectaron el debido proceso y el principio de legalidad de la pena por cuanto se le imputó al procesado un delito que no existía legalmente para el momento de la indagatoria y además Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 se le terminó condenando por un delito por el cual su defendido no fue ni formal ni sustancialmente acusado por la fiscalía en la audiencia pública. Adicionalmente denuncia una incongruencia entre los cargos impuestos en la indagatoria con la acusación y entre esta y lo pedido por la fiscalía en la audiencia de juzgamiento. Aunque la causal tercera no demanda una técnica tan depurada como las restantes causales de casación, no resulta ajena a los rigorismos técnicos que gobiernan el recurso extraordinario y no puede equipararse a un escrito de libre formulación en su enunciado y desarrollo. Esto para precisar la incorrección del

actor al entremezclar las causales primera y tercera de casación. En efecto, cuando el casacionista sostiene que a su defendido se le imputó un delito que no existía legalmente para el momento de la indagatoria, lo que está denunciando es que para la fecha de los hechos el legislador no había elevado al carácter de delito el comportamiento desplegado por su defendido, es decir, no lo había tipificado y en consecuencia no podía condenársele por un hecho no consagrado en la legislación penal. El yerro de ser cierto debía alegarse con fundamento en la causal primera de violación directa de la ley sustancial, debido a que se estaría frente a un error de juicio por parte del juzgador y la solución sería proferir decisión de reemplazo de carácter absolutorio y no retrotraer la investigación porque no habría conducta que investigar. El censor también se ocupa de errores in procedendo por vulneración al debido proceso por cuanto a su defendido se le terminó condenado por un delito distinto al que la fiscalía lo acusó en la audiencia y luego introduce otro error de garantía relacionado con la vulneración del derecho de defensa porque en la etapa de instrucción se le imputó el delito de omisión de agente retenedor y se le terminó acusando por otro el de peculado por apropiación, sin tener la oportunidad de defenderse de esa imputación. Si bien es cierto, el desconocimiento del debido proceso y de la defensa devienen del debido proceso constitucional, su vulneración en esta sede se debe desarrollar en forma independiente pues en su sustentación responden a distintos motivos en su demostración. Cuando se

reclama la trasgresión del debido proceso se está frente a un error de estructura, en el cual le corresponde al casacionista no solo invocar la nulidad sino acreditar Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 en cuál de las fases que componen la estructura procesal se presentó la irregularidad y demostrar que dicho defecto reviste tal trascendencia que no queda otra alternativa distinta que invalidar las diligencias, a partir de determinado momento procesal. En cambio cuando el reproche se formula por la ausencia de defensa se está frente a un error de garantía que de conformidad con el artículo 29 de la Carta puede ser tratado desde una óptica material que puede ejercer directamente el procesado interviniendo en las actuaciones, presentando pruebas y controvirtiendo las allegadas en su contra, alegando e interponiendo recursos, y desde una técnica que es ejercida directamente por un profesional del derecho cuya labor cristaliza la controversia jurídica y se encamina a mantener el equilibrio y la igualdad frente al poder punitivo que ejerce el Estado contra el sujeto pasivo de la actividad sancionatoria. Por eso si el actor quería alegar la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa debió hacerlo en cargos separados. Además, el recurrente denuncia una incongruencia entre varias piezas procesales: entre la indagatoria y la resolución de acusación, y entre esta y la intervención del fiscal en la audiencia pública. Es principio procesal la congruencia que debe existir

entre la imputación fáctica y jurídica formulada en la resolución de acusación con la efectuada en la sentencia, de tal forma que no se sorprenda al procesado y se afecte su derecho de defensa. Dicha incongruencia se origina cuando la unidad fáctica o jurídica entre uno y otro acto procesal se rompe, bien porque en la decisión final se desconocen los cargos imputados, se incorporan nuevos hechos o se varían sustancialmente los que soportan la acusación, se incluyen circunstancias de agravación específicas, formas de culpabilidad o de participación más gravosas para el procesado no deducidas en el pliego de cargos o se desconocen las atenuantes reconocidas en la acusación. Por lo tanto no tiene cabida el reparo que hace el actor acá pues es en la pieza acusatoria donde se hace la formulación de cargos no en la indagatoria, concebida en la ley 600 como medio de defensa y a la vez de prueba. Otra cosa es que este ordenamiento procesal prevea que desde un principio, en la injurada, al sindicado se le haga saber de qué se le investiga y cuál provisionalmente sería el tipo penal que se le atribuye. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 Con todo y las falencias de orden técnico advertidas, procede la Delegada a examinar el fondo del asunto y desde ya adelantará que tampoco acompaña la razón al censor.

La realidad procesal demuestra que el señor Luis Rafael Calderón Daza rindió indagatoria el 15 de noviembre de 2001 y en dicha diligencia se le puso de presente el artículo 402 del C. Penal de 2000 que consagra el delito de omisión del agente retenedor y que no estaba vigente para los meses de febrero a mayo de 2001, en tanto la Ley 599 de 2000 comenzó a regir el 25 de julio de 2001. No obstante, eso no indica, como lo predica el actor, que no hubiese norma que para la época tipificara como delito el comportamiento de Calderón Daza. El delito de omisión de agente retenedor tuvo su origen en el artículo 665 del Estatuto Tributario (decreto 664 de 1988), norma que fue declarada inexequible por la corte Constitucional en pronunciamiento C285 del 28 de junio, en el que se señaló que la omisión de consignar las sumas retenidas era una conducta que ameritaba una sanción más drástica que las de carácter administrativo y exhortó al legislador para que en caso de encontrarlo necesario procediera a reemplazar la norma que se retiraba del ordenamiento jurídico. En atención a este llamado de la Corte, el Congreso de la República expidió la ley 383 de 10 de julio de 1997, que en su artículo 22 consagró esta conducta penal, y fue reformado por la ley 488 de 1998 quedando del siguiente tenor: "Artículo 665: (Adicionado Ley 383/97, art. 22). Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de

los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en éste artículo, recaerán sobre el representante legal. Parágrafo 1°. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a

responsabilidad penal. Parágrafo 2°. (Modificado Ley 488/98, art. 71). Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.” La Corte Constitucional en sentencia C1144 del 30 de agosto de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró exequible el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia. Cabe anotar que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 modificó el artículo 665 de la siguiente forma: “ARTICULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". De este recuento normativo se colige que para la fecha en que ocurrieron los hechos el comportamiento del sujeto que no consignara las sumas retenidas por concepto del IVA y retención en la fuente estaba plenamente tipificado y sancionado en el artículo 665 del Estatuto Tributario y conservó su vigencia hasta la entrada en vigencia del artículo 402 de la ley 599 de 2000. Para ilustrar este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión C262-02 de 16 de abril de 2002 en la que la Corte Constitucional dijo: “Por virtud de la anterior disposición de la Ley 599, hasta tanto entrase a regir el nuevo código penal, el delito de omisión de consignar las sumas retenidas o recaudadas continuaba rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 665 del Estatuto Tributario.”

Todo esto para demostrar que para la época de los hechos la conducta sí estaba prevista legalmente como delito y por tanto ninguna violación al principio de legalidad se puede predicar. Ahora bien, en la diligencia de indagatoria se le preguntó a Calderón Daza si tenía conocimiento cómo representante legal que la Cooperativa COOMUNICIPIOS le adeudaba a la DIAN los períodos IVA 2000-6, 2001-02 respondiendo que sabía que la Cooperativa tenía obligaciones para con la DIAN y luego se le interrogó si sabía quién era el autor del delito de omisión del agente retenedor normado en el artículo 402 del C. Penal (fol. 71 a 76 c.o.1) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 En la resolución de acusación se dijo textualmente: “ante la ausencia de causales de ausencia de responsabilidad (Art. 32 del C.P.) a esta altura procesal, se impone calificar el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra del señor LUIS RAFAEL CALDERON DAZA, al omitir realizar los pagos de Retefuente e IVA a la DIAN y mas bien desviarlos hacia otros gastos “(fol. 214 c.o.1|). Luego se precisó que se le imputaba por favorabilidad la presunta autoría del peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del C. Penal de 1980, cometido en

concurso real, material, homogéneo y sucesivo. Y al hacer una tasación provisional de la pena el ente acusador sostuvo que la pena a aplicar era la del citado artículo 133, teniendo en cuenta que ningún peculado superaba los 50 salarios mínimos mensuales y era menor a la consagrada en la actualidad en el artículo 402 del C. Penal (fol. 214 c o.2). En la audiencia pública, la fiscal consideró probado que el señor Luis Rafael Calderón Daza dejó de consignar los valores declarados por concepto de retención en la fuente e IVA; también sostuvo que la conducta punible consistió en evadir el pago de lo recaudado con relación al impuesto sobre las ventas y retención en la fuente en los períodos denunciados por parte de quien era el representante legal de la Cooperativa de Municipalidades, y culminó su discurso solicitando al juez condenara a Calderón Daza por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del C. Penal cometido en concurso real, material, homogéneo y sucesivo (fol. 330 c.o.1). Finalmente, en la sentencia se condenó a Calderón Daza como responsable del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 por resultar comparativamente más favorable que el artículo 402 del C. Penal vigente. La revisión de estas piezas procesales denota la clara imputación fáctica que desde el comienzo se le hizo al procesado por haber omitido consignar lo recaudado por el impuesto de ventas y la retención en la fuente. La imprecisión en que se incurrió en la diligencia de indagatoria de imputarle al procesado la

conducta consagrada en el artículo 402 del C. Penal de 2000, ninguna trascendencia adquiere porque como se dijo anteriormente la citada norma vino a recoger la conducta establecida en el artículo 665 del Estatuto Tributario Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-352006 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Luis Rafael Calderón Daza Rad No 25.903 modificado por la ley 383 de 1997 y tanto en uno como en otro se sancionaba a quien omitía un deber impuesto por el estado de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente e IVA. Lo que sucedía era que en el artículo 665 se estableció que quien cometía dicha conducta quedaba sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurriesen en el delito de peculado por apropiación. Ello explica que en la resolución de acusación siempre se dijera que el procesado era responsable de omitir realizar los pagos de retefuente e IVA a la DIAN, y al culminar el juicio se le terminó condenando por peculado por apropiación, pues esa era la sanción a la que se hacía merecedor el sujeto activo que incurriera en la omisión establecida en el Estatuto Tri