PGN - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE - El estudio de tipicidad obliga analizar el d

Bogotá D. C., 16 de noviembre de 2001 Concepto N° 022 – 1IJP. Señor doctor

Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF.: Única Instancia N° 4292

Sindicado: ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL

Cargo: Ex Gobernador Vichada

Delito: Peculado por Aplicación Oficial Diferente.

Respetado señor Fiscal General: ROBERTO C. ELJACH GUERRA, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, debidamente notificado de la resolución emanada de su Despacho el día 2 de octubre del año en curso, mediante la cual se dispuso el cierre de la investigación de la referencia, actuando dentro de los términos y para los efectos señalados en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, de manera respetuosa concurro con el fin de dar a conocer la opinión del Ministerio Público en cuanto a la forma de calificación del mérito del sumario.

HECHOS

2 El 12 de julio de 1999, la Contraloría Departamental del Vichada, dio traslado del proceso de responsabilidad fiscal 003 de ese año, adelantado en las dependencias de la Gobernación de tal ente territorial, con destino a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Explica que, mediante la Resolución 057 del 14 de noviembre de 1996, la Asamblea Departamental del Vichada estableció la obligación de adherir estampillas “Prodesarrollo, Prodesarrollo Fronterizo y Proelectrificación Rural”, a todos los comprobantes de pago a favor de personas naturales o

jurídicas, que los recibieran de parte de la administración. En la mencionada ordenanza se determinó específicamente la destinación de los dineros recaudados por este concepto así: la primera, para la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva; la segunda, a la apertura, construcción, adecuación y pavimentación de calles y avenidas de inspecciones, corregimientos y municipios del Departamento; y, la tercera, a la ejecución de programas y proyectos de electrificación rural. Después de revisar los recaudos por el mencionado concepto, los extractos correspondientes a la cuenta corriente del Banco Ganadero y las colillas de la chequera de esta cuenta, la Contraloría llegó a las siguientes conclusiones: “Que no existen rubros específicos para ejecutar los recursos por concepto de estampillas. Es decir que los recaudos por concepto de estampillas deberían estar pendientes de ejecutar en su totalidad”. 3 “... teniendo en cuenta los informes de ejecución del recaudo de estampillas desde diciembre de 1996, hasta la fecha se han girado cheques por valor de MIL SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($1.063.547.406) MONEDA CORRIENTE, destinados a un fin no autorizado por la Ordenanza 057 del 96; y DOSCIENTOS NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($209.580.864) MONEDA CORRIENTE, han sido descontados de los correspondientes comprobantes de egresos y consignados en otras cuentas diferentes a la 05543-6 (Cta. Cte.

Estampillas) y/o en su defecto se han dejado de transferir los descuentos que por concepto de estampillas han quedado en otras cuentas corrientes”. “En total hace falta aproximadamente MIL DOSCIENTOS SETENTA Y

DOS MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL DISCIENTOS SETENTA

PESOS (1.273.128.270)(SIC) MONEDA CORRIENTE”.

CONSIDERACIONES El delito por el que se procede se encontraba descrito en el artículo 136 del estatuto punitivo anterior, regente al momento de la comisión de la conducta tildada como tal, en los siguientes términos: “Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años”. 4 A su vez el artículo 399 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal vigente lo consagra así: “Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o

comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término” (Los destacados no corresponden al texto original). Inicialmente, en atención al principio de favorabilidad ahora integrado al de legalidad por los artículos 6° del Código Penal y 6° del Código de Procedimiento Penal vigentes, se podría pensar que la norma aplicable fuera el artículo 136 transcrito anteriormente, toda vez que la pena de prisión allí señalada es inferior en su mínimo a la establecida por el artículo 399, pero se presenta una situación especial que tiene que ver con la introducción, por parte del legislador, de una condición sine qua non para que se configure el punible bajo examen, la cual dispone que cualquiera de las conductas alternativas que se describen, deben ser “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores”. En la nueva preceptiva, no se genera esta modalidad de peculado cuando, a pesar de que exista la aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en éste, pero sin el correlativo perjuicio de lo social o lo prestacional, lo cual implica 5 también favorabilidad en la medida en que la mayor exigencia por el

enriquecimiento de elementos en el tipo penal, hace que resulte de reducida ocurrencia. Entonces, el análisis del caso bajo estudio, necesariamente debe empezar por la determinación de si esa especial circunstancia se presenta o no, en orden a establecer el requisito de la tipicidad exigido por el artículo 9° del estatuto de las penas, el cual señala que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”. Si la indebida aplicación de los bienes del Estado tuvo como consecuencia un perjuicio en la inversión social o en los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, se hablará de que la conducta es típica, y en caso contrario deberá solicitarse la preclusión de la investigación precisamente por atipicidad. Una dificultad que se puede presentar cuando se enfrentan la conducta asumida y la norma, en orden a establecer la tipicidad de la misma, puede observarse cuando la aplicación oficial diferente a la establecida en el presupuesto, lleva como consecuencia un perjuicio en la inversión social, pero a la vez un beneficio a los salarios o prestaciones sociales. Este evento resulta cuando el servidor público utiliza dineros destinados a inversión para cancelar con ellos salarios y prestaciones. En este caso debe dirigirse la atención hacia la razón de ser de cada una de estas entidades. De un lado, el Estado protege la inversión social como un bien general y abstracto y a la vez se preocupa por los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores en la medida en que es una necesidad real e inmediata. 6 El servidor público que ostenta la calidad de ordenador del gasto, eventualmente puede verse enfrentado a esta circunstancia y deberá

decidir cuál de las dos le resulta prioritaria. Así las cosas, debe el Ministerio Público entrar en materia, esto es presentar los elementos de juicio que le llevarán a la conclusión que se formalizará a través de la petición que en consecuencia aquí se eleve. Obviamente, no se procederá a hacer una relación de la totalidad de las pruebas racaudadas, sino que se hará mención únicamente de aquellas que por su trascendencia resultan importantes para la sustentación de este escrito precalificatorio, así: 1.- JUAN CARLOS MARIÑO GÓMEZ, Secretario de Hacienda Departamental declaró: “... lo que cabe resaltar aquí es que el presupuesto del Departamento, no ha reflejado en la parte de inversión una relación directa, fuente de recursos y usos, dejándolo en una forma amplia para la ejecución del presupuesto, hasta donde yo se y entiendo, el Departamento ha tratado de cumplir con las especificaciones de cada una, se ha hecho uso del principio presupuestal de unidad de caja, para de pronto utilizar transitoriamente esos recursos en otros asuntos”. 2.- Dentro de la diligencia de inspección judicial llevada a cabo a la Gobernación Departamental del Vichada, Sección Tesorería, la titular de esa oficina, IRIS NOLAIDA CISNEROS COLMENARES, manifestó: “no existen órdenes de pago con cargo a rubro de estampillas, ya que los gastos que se efectuaron fue por traslado de fondos...”. A la vez, JORGE DÁVILA GARCÍA, ex tesorero, afirmó que durante los seis meses que 7 desempeñó el cargo, no recordaba que se hubieran hecho pagos con

cargo a los recursos provenientes de estampillas. Igualmente depuso la ex tesorera, DOMINGA RAMONA PERDOMO DE GONZÁLEZ: “... era descontado directamente de las cuentas de los respectivos contratos, se expedía el recibo de caja y se consignaba en una cuenta abierta para ello en el Banco Ganadero, cuyo nombre de la cuenta era Estampillas Prodesarrollo y Electrificación, para el desembolso de esa plata, ya que esta cuenta estaba en el grupo de fondos comunes por ser de propiedad del Departamento, para gastar esos dineros, si no todas, la mayoría de las veces recibía oficio del Gobernador y del Secretario de Hacienda para el respectivo traslado de estos fondos a las cuentas en donde se iba a hacer la inversión”. 3.- PABLO EMILIO TOVAR NARVÁEZ, quien se desempeñó como Secretario de Hacienda Departamental, rindió declaración manifestando: “... el destino está específicamente consagrado en la Ordenanza, el recaudo se hacía por Tesorería y la inversión por Presupuesto... no tengo conocimiento de que se haya invertido recursos en diferente destino al establecido en la correspondiente ordenanza, lo que si puedo decir, es que el presupuesto lo aprobaba la Asamblea en forma global, por lo tanto todos los recursos provenientes del recaudo departamental y los provenientes de la nación, forman una unidad de caja, para sufragar los gastos de acuerdo a lo presupuestado en la ordenanza de presupuesto, esto quiere decir que la unidad de caja se forma de los dineros provenientes de diferentes partes, por ejemplo, los recursos IVA, los recursos propios del departamento como licores y tabaco y lo de las

estampillas, esto al formar una unidad de caja debe ser utilizado en lo que está establecido en el presupuesto del departamento para cada vigencia”. 4.- JANETH RAMÍREZ, Jefe de Presupuesto del Departamento, en inspección practicada a esa oficina informó la existencia de 8 inconsistencias en los reportes en relación con estampillas entregados en Tesorería y Presupuesto. Precisa: “Como contador manifiesto que falta más control por parte de la Contraloría Departamental ya que estos errores que se han presentado deberían haber sido analizados por los encargados de hacer esta revisión. Por otra parte vuelvo a manifestar que estas inconsistencias son producto de falta de llevar CONTABILIDAD.... dentro del presupuesto de funcionamiento o inversión no está discriminado en qué se van a invertir dineros recibidos por estamplillas...”. 5.- Algunos apartes de la indagatoria del Licenciado en Educación ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, que merecen ser resaltados son: “La proyección presupuestal no se hacía específicamente sobre cada estampilla, sino que se incluía dentro de los gastos del Departamento para los diferentes sectores que tenía contemplado el presupuesto...”; “... lo que se hacían eran préstamos internos que los permite la ley, por ejemplo, para pagar nómina del Departamento, no habían enviado el giro del Ministerio del Interior, entonces, la única alternativa que había era que de las estampillas se hacía un préstamo interno y una vez llegaba la plata del Ministerio del Interior se devolvían los recursos a su sitio, eso era lo único que se hacía para subsanar esa necesidad primaria, pero no para pagar cosas diferentes, no debemos olvidar que en estos Departamentos no

alcanzan los recursos que le asigna el Estado para su funcionamiento, entonces esta figura del préstamo se utiliza mucho y es permitida por la ley”. 6.- El 17 de julio de 2001, en el acta de la inspección judicial llevada a cabo a las instalaciones de la Gobernación del Vichada, se consignó lo siguiente: “Analizados los cuadros de ejecución de ingresos y de gastos de inversión suministrados por el Jefe de Presupuesto del Departamento se encuentra un total de ingresos por estampillas prodesarrollo, prodesarrollo –fronterizo y proelectrificación de $457’799.700,oo m/c, y por 9 concepto de gastos de inversión un valor de $607’506.003,oo /c entre diciembre de 1996 y la vigencia fiscal de 1997, lo cual significa que se le dio cumplimiento a lo ordenando en la Ordenanza 057 de noviembre 14 de 1996, en lo relacionado con la destinación de los recursos”; “...En resumen, de los documentos revisados y analizados dentro de la diligencia de inspección judicial nos permiten concluir que lo ingresado por concepto de las estampillas en comento, fue invertido para los conceptos que se crearon, incluso se ejecutaron inversiones por mayor valor de los ingresos, tal y como se especifica en el cuadro...”(Destacados nuestros). En esta diligencia se resalta la presencia e intervención del señor FABIO GARCÍA SUÁREZ, funcionario de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Vichada, quien fuera designado como Asesor Especial a efectos de dar cumplimiento a la comisión conferida por el

señor Fiscal General de la Nación. De las anteriores citas y transcripciones es posible llegar a concluir que, por parte de la administración departamental, a cuya cabeza se encontraba el señor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, se dio cumplimiento estricto en cuanto al recaudo que por concepto de estampillas disponía la Ordenanza 057 de 1996. Cada una de las órdenes de pago que no estaban exentas, fue gravada y el dinero así obtenido era consignado por Tesorería en una cuenta corriente abierta para el efecto en el Banco Ganadero. Según lo establecido a lo largo del encuadernamiento, dicha cuenta formaba parte de los denominados fondos comunes que eran manejados con base en el principio de unidad de caja consagrado de manera general en la Ley de Presupuesto, y de manera específica por la Ordenanza del Presupuesto Departamental, concretamente en su artículo 11 que 10 dispone: “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se constituirá un fondo común del cual se atenderá el pago de los gastos y situación de fondos a los órganos, para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General del Departamento, salvo expresa excepción legal para recursos con destinación específica”. “Los recursos con destinación específica deberán incorporarse en el Presupuesto en rubros especiales que se manejarán con unidad de caja interna para el gasto a que se destinan, de conformidad con lo previsto en este estatuto”. Resulta claro que el Departamento del Vichada presentaba desorden administrativo en la medida en que, de una parte, aunque el presupuesto contemplaba el ingreso de dineros por parte de las estampillas, el mismo

no determinó de manera precisa la forma de inversión de los mismos, permitiendo su ejecución de una manera globalizada, y, de otro lado, resulta de difícil verificación la exacta aplicación de los dineros en la medida en que no se contó con contabilidad, tal como quedó de manifiesto. No obstante, estas circunstancias nos aparecen ajenas al ámbito del derecho penal, además de que resultarían endilgables a otras administraciones o a otros funcionarios distintos del primer mandatario territorial. Con base en ese principio de unidad de caja, se hacían traslados de fondos correspondientes a recaudos por estampillas, con destino a otras cuentas para dar cumplimiento a obligaciones adquiridas o para gastos de funcionamiento que se consideraban prioritarios. Según el pronunciamiento del Asesor designado por la Contraloría Departamental, a los recursos se les otorgó la destinación para la cual 11 fueron creados, dándose en esta forma cabal cumplimiento a lo establecido por la Ordenanza 057/96. Volviendo al planteamiento del inicio de esta parte considerativa debe decirse que no existe elemento de juicio alguno que permita afirmar que a los mencionados dineros se les haya otorgado una destinación diferente a la determinada en el presupuesto, “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Al contrario. Obran pruebas que afirman que los dineros estuvieron correctamente invertidos y que, en caso de haber sido utilizados como fondos comunes con base en la unidad de caja, sirvieron como préstamo para cancelar salarios. Así las cosas, resulta absolutamente innecesario continuar con el análisis en orden a establecer la antijuridicidad o la culpabilidad.

En consecuencia, desacreditado como está este especial elemento del tipo penal, y atendiendo lo dispuesto por los artículos 399 y 39 del Estatuto Procedimental corresponde al Ministerio Público solicitar la PRECLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN en favor del señor ÁLVARO LONDOÑO ARISTIZABAL, en calidad de Ex Gobernador del Departamento del Vichada como única medida posible en el presente caso, siendo ésta precisamente una de las alternativas consagradas por el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal. Es mi concepto. 12 Con sentimientos de consideración y respeto,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal