PGN - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE - Modificación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Luis Fernando Constantino Camargo Rivera contra la sentencia del Tribunal Superior de Pamplona que lo condenó por los delitos de prevaricato por acción, peculado por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos.

RAD. No.: 16.052

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona, en sentencia del treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho condenó a Luis Fernando Constantino Camargo como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente, en concurso, a la pena principal de siete años de prisión, multa equivalente a ochenta salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. Igualmente le impuso la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con las infracciones y lo absolvió, junto con Lourdes Vivas Pavajeau, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Apelada la sentencia por el defensor del procesado y por el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Pamplona en fallo del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, revocó la absolución por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y condenó a Luis Fernando Constantino Camargo a la pena principal de

ocho años de prisión, multa de cincuenta salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad impuesta. Contra el fallo de segunda instancia el defensor del procesado Camargo Rivera interpuso el recurso de casación que sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales. De ella se corrió traslado a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal para que emita su concepto, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal. HECHOS El señor Luis Fernando Constantino Camargo Rivera, en su condición de alcalde municipal de Pamplona, sin contar con la previa autorización del Concejo Municipal, expidió varios decretos durante el año de mil novecientos noventa y seis, mediante los cuales incorporó al presupuesto general de rentas y gastos del municipio distintos valores correspondientes a créditos obtenidos, otros recursos de capital o provenientes de ingresos no tributarios y, en contrapartida, adicionó las mismas sumas para la inversión directa. Mediante otros decretos, también expedidos en el año de mil novecientos noventa y seis, el alcalde Camargo Rivera contracreditó en varias sumas el presupuesto de gastos y acreditó en los mismos valores distintos capítulos del presupuesto municipal. 2 Estos decretos implican el traslado de dinero de un rubro presupuestal a otro, operaciones que fueron posteriormente puestas en conocimiento de las autoridades judiciales. Igualmente el procesado Camargo Rivera expidió algunas resoluciones en las que reconoció el pago de obligaciones contractuales relacionadas con el mantenimiento y

arreglo de maquinaria del municipio, las cuales ordenó pagar con cargo a rubros presupuestales destinados a la construcción y mantenimiento de caminos, pagos que efectivamente se realizaron por el tesorero del municipio. Por último, con ocasión de la construcción del terminal de transportes de Pamplona, contrató una consultoría para el estudio del diseño vial, con una persona que mantenía relaciones sentimentales con el jefe de proyectos de su administración, relación de la que tenía conocimiento el alcalde Camargo Rivera. En relación con este contrato se estableció que en la cuenta abierta para manejar el dinero destinado al propósito contractual, se presentó un faltante de dinero que fue utilizado para cubrir gastos de funcionamiento de la alcaldía, sin que fuera ese el fin para el cual se obtuvo el crédito y se abriera la cuenta bancaria. ACTUACION PROCESAL Proceso por prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente El tres de abril de mil novecientos noventa y siete la Contralora del Municipio de Pamplona rindió un informe a la Fiscalía Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública sobre la posible comisión de un hecho punible por parte de los señores Luis Fernando Constantino Camargo y Edgar Eduardo Contreras, al expedir unos decretos que regulaban créditos y contracréditos del presupuesto municipal, sin autorización legal. Con fundamento en la denuncia y los documentos que se anexaron, la Fiscalía Primera de Delitos contra la Administración Pública profirió, el catorce de abril de mil novecientos noventa y siete, resolución de apertura de investigación en contra de los denunciados. Se allegó al expediente la certificación expedida por la Secretaría del Concejo

Municipal de Pamplona según la cual no se halló en los archivos de la corporación acuerdo alguno que autorizara al ejecutivo municipal para hacer las incorporaciones, créditos y contracréditos estipulados en los decretos reportados por la Contraloría. Por su parte, el Concejo Municipal remitió a las autoridades judiciales copia del Acuerdo 129 del cinco de enero de mil novecientos noventa y seis, por medio del cual se fijó el presupuesto de rentas, ingresos y recursos de capital del municipio de Pamplona. El treinta de abril de mil novecientos noventa y siete se escuchó en indagatoria a Luis Fernando Constantino Camargo y el primero de mayo del mismo año se vinculó procesalmente a Edgar Eduardo Contreras Hernández. La fiscalía resolvió la situación jurídica de los implicados el cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete con medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra por el delito de prevaricato por acción y les impuso medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Cerrada la investigación, se calificó su mérito el veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y siete con resolución de acusación en contra de Luis Fernando 3 Constantino Camargo y Edgar Eduardo Contreras Hernández por los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente. En firme la resolución de acusación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona asumió el conocimiento del proceso y abrió el juicio a pruebas. El procesado Edgar Eduardo Contreras se acogió a la figura de sentencia anticipada y, en consecuencia, se realizó la diligencia de formulación de cargos el diecisiete de

septiembre de mil novecientos noventa y siete. Se profirió sentencia en su contra el tres de octubre. El diecisiete de marzo se dispuso la suspensión de la causa para efectos de la acumulación con otro proceso adelantado en contra de Luis Fernando Constantino Camargo. Proceso por peculado por aplicación oficial diferente Con fundamento en copias de documentos compulsadas del proceso anteriormente relacionado y de la denuncia formulada por el señor Alberto Jordán Peñaranda, concejal del municipio de Pamplona, la fiscalía inició investigación en contra de Luis Fernando Constantino Camargo, Carlos Gilberto Mendoza Jaimes y Edgar Eduardo Contreras Hernández por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Escuchados en indagatoria los implicados, la fiscalía resolvió su situación jurídica el dieciseis de julio de mil novecientos noventa y siete con medida de aseguramiento de caución prendaria contra Luis Fernando Constantino Camargo y Carlos Gilberto Mendoza Jaimes como coautores y Edgar Eduardo Contreras Hernández como cómplice, por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente. Cerrada la investigación, la calificación del mérito del sumario se produjo el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete con resolución de acusación en contra de Luis Fernando Constantino Camargo y Carlos Gilberto Mendoza en calidad de coautores y Edgar Eduardo Contreras como cómplice de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona avocó el conocimiento del proceso el quince de diciembre de mil novecientos noventa y siete. El dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho se ordenó la acumulación de los procesos penales.

Proceso por interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por aplicación oficial diferente Con fundamento en un informe rendido por la Contraloría Municipal de Pamplona en el que se indican presuntas irregularidades administrativas en el manejo de algunas cuentas del municipio, la Fiscalía Primera de Delitos contra la Administración Pública abrió investigación contra Luis Fernando Constantino Camargo por los delitos de peculado y celebración indebida de contratos. El siete de mayo de mil novecientos noventa y siete se escuchó en indagatoria al implicado. Se ordenó también la vinculación procesal de Carlos Gilberto Mendoza Jaimes, tesorero municipal de Pamplona, a quien se escuchó en indagatoria el veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete. 4 El veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete se dispuso la vinculación al proceso de Blanca Mery Bueno Rangel, secretaria de hacienda del municipio de Pamplona. El treinta de mayo de mil novecientos noventa y siete se resolvió la situación jurídica de Luis Fernando Constantino Camargo, Carlos Gilberto Mendoza Jaimes y Blanca Mery Bueno Rangel, con medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Luis Fernando Constantino Camargo por el delito de celebración indebida de contratos, en concurso; igualmente con medida de aseguramiento de caución prendaria en contra de Luis Fernando Constantino Camargo y Carlos Gilberto Mendoza como coautores del delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso, pero la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Blanca Mery Bueno Rangel. Ordenada su vinculación, se escuchó en indagatoria a Lourdes Vivas Pavajeau el

diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Se resolvió su situación jurídica el treinta de septiembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de celebración indebida de contratos. Se ordenó el cierre parcial de la investigación el veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete y se dispuso continuar la instrucción en contra de Luis Fernando Constantino Camargo por los delitos de celebración indebida de contratos, en relación con los contratos de obra pública suscritos con William Galán Villamizar y William E. Uribe Castillo. El cinco de febrero de mil novecientos noventa y ocho se calificó el mérito del sumario, providencia en la cual la fiscalía precluyó la investigación a favor de Luis Fernando Constantino Camargo por los delitos de celebración indebida de contratos, peculado por apropiación y celebración indebida de contratos cuando contrató con Gladys Marina Romero y William Galán Villamizar; formuló resolución de acusación en contra de Luis Fernando Constantino Camargo y Lourdes Vivas Pavajeau por el delito de celebración indebida de contratos y en contra de Luis Fernando Constantino Camargo y Carlos Gilberto Mendoza Jaimes por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso, y precluyó la investigación a favor de Blanca Mery Bueno Rangel por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso. Apelada y confirmada la resolución de acusación, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona, quien ordenó, el primero de abril de mil novecientos noventa y ocho, la acumulación de causas seguidas contra Luis Fernando Constantino Camargo. El veintitrés de abril del mismo año se abrió el juicio

a pruebas. La audiencia pública se realizó durante los días nueve, diez y once de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona profirió sentencia el treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, condenatoria en contra de Luis Fernando Camargo por los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente, en concurso; absolutoria en su favor y en el de Lourdes Vivas Pavajeau por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Pamplona en providencia del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho confirmó las condenas proferidas y revocó la absolución dictada a favor de Luis Fernando Camargo por el delito de indebida celebración de contratos, en el fallo que es objeto del recurso de casación 5 SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo Se impugna la sentencia con fundamento en el inciso primero del numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo una violación directa de la ley sustancial debido a la errónea interpretación que el tribunal dio al artículo 23 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2 y 3 de la misma obra. La violación, según el demandante, se origina en la consideración del tribunal según la cual el procesado Camargo Rivera debe responder por una equivocada imputación presupuestal, a pesar de no ser esa una función del ordenador del gasto. Se refiere el censor al contenido del artículo 23 del Código Penal que define la figura del autor el cual, en su opinión debe entenderse no en un sentido natural sino en su

verdadera connotación jurídica, y agrega que la circunstancia de que el ordenador del gasto autorice la disposición de determinados recursos no significa que se haga responsable de las equivocadas imputaciones presupuestales que lleve a cabo un subalterno suyo. Para el libelista autor es quien teniendo dentro de sus funciones un específico deber, lo incumple. Así, si Camargo no tenía el deber de efectuar las imputaciones presupuestales, su responsabilidad se limita a la correcta ordenación del gasto y es el secretario de hacienda quien debe responder por la correcta imputación de los gastos. Camargo Rivera era, ciertamente, el ordenador del gasto, pero por esta sola circunstancia no se lo debe juzgar como responsable del hecho punible, pues sus deberes se agotaron con la función de ordenador del gasto, sin que se le pueda reprochar la incorrecta imputación del gasto por él ordenado, pues ésta no es una labor propia de sus funciones, sino de un empleado diverso. Indica el defensor que no pretende desconocer que fue Camargo quien suscribió los decretos que ordenaron el gasto; quiere hacerle notar a la Corte Suprema de Justicia que la responsabilidad penal debe estar fundamentada en el incumplimiento de los deberes oficiales por el autor del hecho investigado y realiza un análisis sobre la necesidad de la división de responsabilidades y trabajo que debe hacer un alcalde o gobernador para poder cumplir con todas sus funciones, destacando que el ordenador del gasto debe confiar plenamente en las capacidades y la labor que realicen sus colaboradores. Para el caso concreto indica el defensor que el deber del procesado Camargo era evaluar la conveniencia de que la administración efectuara un determinado gasto

para ordenarlo, como lo hizo al considerar que determinadas maquinarias del municipio requerían mantenimiento, limitando su responsabilidad a tomar la decisión de si el gasto debía hacerse o no. Una vez que se ordena el gasto, prosigue el censor, corresponde al funcionario competente para el manejo del presupuesto verificar la existencia de la disponibilidad presupuestal para él y señalar el rubro que debe afectarse por la inversión; este funcionario debe responder entonces por la existencia de la disponibilidad presupuestal y la correcta imputación del gasto al presupuesto del municipio. Estima que una correcta aplicación del principio de confianza llevaría a considerar que el procesado no es autor del delito de peculado que se le imputa. 6 Segundo cargo El censor invoca el segundo cargo al amparo de la causal primera de casación, primera parte, por violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 26 del Código Penal. Considera el demandante que se presentó una equivocada interpretación del artículo 26 del Código Penal, por considerar el tribunal que existe concurso material entre el delito de prevaricato y el peculado, por el hecho de que naturalmente existen dos acciones realizadas por el autor; sin embargo, en opinión del libelista lo que se presenta es un concurso aparente de tipos. Se refiere al concepto del concurso aparente y relaciona los elementos que lo caracterizan para adecuar la figura al caso en estudio. Así, señala que el procesado actuó con una sola finalidad, la de destinar un dinero oficial a gastos diversos a los señalados en el presupuesto del municipio. Su conducta se limitó a suscribir el decreto a través del cual se dispuso una destinación oficial de dineros diversa de la

señalada en el presupuesto y, en consecuencia, el delito de peculado por destinación oficial diferente no puede concurrir materialmente con el de prevaricato. Señala el censor que cuando un alcalde decide otorgar a unos dineros oficiales un destino diverso del previsto en el presupuesto, no puede hacerlo de otra manera que a través de la suscripción de un decreto que disponga esa específica destinación, por lo que no puede sancionarse su única conducta con la aplicación de dos tipos penales. Para adecuar el segundo requisito del concurso aparente de tipos, indica el defensor que el comportamiento de Camargo vulneró un único bien jurídico: la administración pública. Respecto del tercer elemento, esto es, que la conducta objeto de investigación se acomode formalmente a dos descripciones típicas diversas, estima el demandante que quien suscribe un decreto dando a unos dineros destinación oficial diferente a la consagrada en el presupuesto, parece adecuar su conducta tanto a la descripción típica del prevaricato como a la del peculado por aplicación oficial diferente. Este concurso aparente de delitos se resuelve a través del principio de subsidiariedad, en razón de que el peculado no surge a la vida jurídica con la simple decisión de desviar presupuestalmente unos dineros del Estado, sino que es necesario para su consumación que esos valores sean efectivamente destinados a cumplir una función diversa de la señalada en el presupuesto. Solicita el casacionista, de manera principal, casar la sentencia impugnada y absolver a Luis Fernando Constantino Camargo como autor de los delitos de prevaricato y peculado por aplicación oficial diferente; en forma subsidiaria, pide romper parcialmente la sentencia y que se dicte sentencia sólo como autor del delito

de peculado por aplicación oficial diferente. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Primer cargo Aun cuando el demandante alega que en la sentencia se presentó una violación directa del artículo 23 del Código Penal por una errada interpretación del precepto y desarrolla el cargo sin referencia concreta a las pruebas recaudadas en la actuación, el Procurador Delegado estima que el libelo ha sido construido de manera contraria a la técnica propia del recurso extraordinario, porque en realidad la inconformidad del 7 censor no se refiere al alcance que el tribunal dio a la norma citada, sino a la consideración del juzgador de segunda instancia que, desconociendo el marco estricto de las funciones del procesado –y por lo tanto, las pruebas que a él se refierenentendió que su calidad de ordenador del gasto (que en realidad no ostentaba el alcalde respecto de las partidas específicas cuando hizo los traslados presupuestales) abarcaba las funciones relacionadas con lo que en el escrito se denomina “imputación presupuestal” y por ello debería responder como autor del hecho punible de peculado por aplicación oficial diferente, o bien que la conducta desarrollada por el acusado no se adecua al tipo penal mencionado porque la ordenación del gasto no implica la destinación oficial diferente, caso en el cual también es necesaria la referencia expresa a las pruebas que acrediten el comportamiento de Camargo Rivera. En los términos de la demanda, en efecto, lo importante no es que el tribunal haya entendido el concepto de autor del hecho punible bajo un contenido natural, diferente de su connotación jurídica, como se afirma, sino que Luis Fernando Constantino

Rivera apenas ordenó hacer un gasto que no estaba contemplado en el presupuesto municipal (con lo cual el censor, de paso, entiende la acusación de manera parcial), al paso que un tercero –el tesorero municipalhizo la “imputación presupuestal” correspondiente y, por consiguiente, fue quien realizó el hecho punible. Bajo este entendido, el reproche en realidad se hace respecto de la apreciación de las pruebas que delimitan las funciones de los servidores públicos municipales, alcalde y tesorero, y de aquellas que demuestran que la conducta de ordenar el gasto es distinta de la relativa a la “imputación presupuestal”. Independientemente de esta falla en la presentación del cargo, la Procuraduría Delegada no encuentra razón al planteamiento de la demanda, porque si bien pretende el libelista diferenciar las funciones del ordenador del gasto de las de quien realiza la imputación presupuestal para señalar que es autor de peculado exclusivamente el segundo de los nombrados, esto es el secretario de hacienda en este caso, no quien ordena el gasto -el alcalde-, omite considerar que el tipo penal fundamento de la sentencia no hace diferencia entre una y otra actividad para incriminar solamente la indebida “imputación presupuestal”, sino que eleva a la categoría de hecho punible todo acto que tenga como resultado “dar una aplicación oficial diferente” a los dineros públicos, lo que quiere decir que cualquiera de las conductas que conduzcan a este resultado, pueden ser estimadas, según las circunstancias, como constitutivas de la infracción. Por lo demás, el censor no establece cuál es el concepto de “imputación

presupuestal” al que se refiere y, al parecer, con dicha expresión entiende la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal o la realización de las operaciones contables necesarias para llevar el control documental del gasto público, con lo cual limita deliberadamente el fenómeno del manejo presupuestal a una situación meramente material, olvidando que éste es una actividad compleja en la que intervienen varios servidores públicos con distintas funciones relacionadas entre sí para alcanzar el objetivo final de aplicar el dinero estatal a los fines previstos en el acto legal o administrativo que prevé los ingresos fiscales y establece los gastos y la forma de realizarlos. El fenómeno del manejo presupuestal, en efecto, abarca, cuando menos, las actividades fundamentales de programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto y las adicionales que se refieren a la contratación y a la definición del gasto público social, todas ellas adscritas a distintos servidores públicos que pueden, según sean sus competencias, incurrir en conductas delictivas cuando se apartan de los reglamentos legales. 8 A su turno, cada una de estas distintas fases del manejo del presupuesto requiere diferentes actividades y en ellas pueden intervenir, de acuerdo con la ley, varios servidores públicos cuyo desempeño conjunto permite la cabal ejecución de cada etapa del manejo presupuestal, como sucede en la ejecución, en la que el ordenador del gasto puede concurrir con el tesorero para disponer finalmente en qué se debe invertir el dinero público y trasladarlo, por ejemplo, a quienes han prestado servicios o han proporcionado bienes a la administración. Así, cuando son varios los funcionarios que deben intervenir en una determinada

operación y todos ellos prestan su concurso, en la medida de sus competencias oficiales, a la realización de dicha actividad, no puede separarse caprichosamente cada una de las conductas realizadas para fijar la responsabilidad exclusivamente en quien ordena el gasto, en quien hace el pago o en quien expide el certificado de disponibilidad presupuestal, pues si bien este último aspecto de la conducta concreta la disposición del dinero (o, por mejor decir, su entrega al destinatario final), para que ella se pueda realizar es indispensable que el ordenador del gasto haya autorizado la dirección del mismo hacia esa finalidad pero, también, que exista un acto legal que apruebe la inversión del dinero público y, por lo tanto, sólo la acción conjunta de los distintos servidores públicos completa la actividad vulneradora del principio de legalidad presupuestal y, por lo tanto, de la infracción penal correspondiente. El demandante alega que el ordenador del gasto apenas debe responder por la correcta “ordenación” del mismo y atribuye la responsabilidad penal, en este caso específico, solamente a quien se encargó de hacer la llamada “imputación presupuestal”, esto es, al secretario de hacienda, porque implícitamente considera que la entrega del dinero a quien tiene derecho a ello de acuerdo con la actividad generadora del gasto público y con la norma legal que regula su disposición es la única actividad que configura la destinación presupuestal diferente y por lo tanto el tipo penal. Con este argumento, sin embargo, deja de lado que el alcalde Camargo Rivera, en algunos casos que están cobijados por la sentencia, no actuó como ordenador del gasto sino como quien tiene la función de aprobar el presupuesto al disponer los traslados presupuestales. Tampoco tiene en cuenta que un debido acto de

ordenación del gasto debe respetar los rubros que se han establecido en el respectivo presupuesto, en tanto que no es una actividad independiente de él en la que el funcionario competente pueda establecer, a su arbitrio, el destino de las rentas públicas, sino que es un mecanismo de ejecución del presupuesto dependiente de la legalidad de su constitución, y que la actividad de hacer traslados presupuestales está atribuida a concretas autoridades y en específicas condiciones reguladas por la ley. Dentro de esta actuación, a Camargo Rivera se le adelantaron varios procesos penales por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y cada uno de ellos tuvo origen en una actuación específica del alcalde municipal que presupone el ejercicio de funciones oficiales relacionadas con la modificación y ejecución del presupuesto municipal y que trascendieron a variar la destinación de algunas partidas previamente determinada por el concejo del municipio, de manera que con la actividad del alcalde se cambió la destinación oficial inicialmente prevista. En algunos casos dictó un decreto por medio del cual hizo modificaciones indebidas al presupuesto municipal cambiando la destinación de las partidas del mismo sin expresa autorización del Concejo Municipal, es decir, dio una aplicación oficial diferente al dinero; en otros casos, expidió una resolución para reconocer pagos a contratistas y autorizar al tesorero municipal para que realizara los pagos correspondientes, con la indicación del rubro que se afectaría para ese efecto y que era distinto al que han debido ser cargados tales gastos, actuando entonces sí como 9 ordenador del gasto, lo que también constituye aplicar el dinero a fines diferentes a los establecidos en el presupuesto; en otros eventos, la tesorería, previo conocimiento del alcalde, tomó dinero de una cuenta con destinación específica para

inversión, para cubrir gastos de funcionamiento. En cada uno de los eventos, sin necesidad de hacer diferencias entre el ordenador del gasto y el funcionario encargado de hacer la llamada “imputación presupuestal”, se observa que la responsabilidad recae también en el alcalde, independientemente de cada uno de los demás funcionarios que intervino en el hecho, por cuanto de su acto administrativo, que dio apariencia de legalidad al gasto público o dispuso el pago del gasto con dinero de otros rubros, se generó la destinación del dinero a fines no previstos en el presupuesto, es decir, se configuró el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente. En efecto, tal como lo señala el numeral 9 del artículo 315 de la Constitución Política, corresponde al alcalde ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto; igual función se consagra en la ley 138 de 1994, artículo 91, literal D, numeral 5º, que fija en el alcalde la potestad de ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico y con el presupuesto, normas que establecen las facultades del jefe de la administración municipal en materia presupuestal, limitándolas a la ejecución del presupuesto previamente aprobado por el concejo. Ninguna de estas normas autoriza al alcalde para modificar el destino del dinero público. Las modificaciones se rigen por otras disposiciones y solamente permiten que el jefe del ejecutivo municipal las haga, para reducir las apropiaciones presupuestales o aplazar su cumplimiento (artículo 77 del Decreto 111 de 1996), o bien cuando se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones, con arreglo a las

disposiciones de los artículos 80 y 81 del mismo decreto citado. Por su parte, al secretario de hacienda, de acuerdo con el manual de funciones allegado al expediente, le corresponde entre otras funciones, efectuar oportunamente los pagos ordenados por el alcalde con el lleno de los requisitos establecidos y el tesorero municipal tiene entre sus obligaciones llevar a cabo las ejecuciones fiscales, de conformidad con lo establecido legalmente, manejar y controlar las cuentas bancarias del municipio. De acuerdo con lo anterior, tres funcionarios distintos deben intervenir en la ejecución del presupuesto y todos ellos pueden incurrir en la conducta objeto de debate, si contri