PGN - PECULADO POR DESTINACION OFICIAL DIFERENTE - No hay delito cuando a pesar de la aplicació

Bogotá D. C., 21 de enero de 2002 Concepto N° 001 – 1IJP. Señor doctor

Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF.: Única Instancia N° 4691

GILBERTO PULIDO PERDOMO

Ex Gobernador Vichada Peculado por Aplicación Oficial Diferente

Respetado señor Fiscal General: ROBERTO C. ELJACH GUERRA, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, de manera respetuosa concurro ante su despacho, dentro de los términos y para los efectos señalados en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de dar a conocer la opinión del Ministerio Público en cuanto a la forma de calificación del mérito del sumario.

HECHOS Se encuentran resumidos en la resolución del 23 de marzo de 2001, mediante la cual se definió la situación jurídica del indagado, arquitecto PULIDO PERDOMO, en los siguientes términos: “1.- En informe rendido por funcionarios de la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, de octubre 22 de 1999 (folios 1 a 9 c. o.), se denunció que durante el año 1999, se destinaron recursos provenientes de la venta de Estampillas Pro-Desarrollo, Pro-Desarrollo Fronterizo y Pro-Electrificación Rural, en cuantía de $1.273.128.270, a fines diferentes de los previstos en la Ordenanza N° 0057 de noviembre 14 de 1996,

emanada de la Asamblea Departamental del Vichada. “De conformidad con lo dispuesto en dicha Ordenanza , el producto de la venta de la Estampilla Pro – Desarrollo Departamental, debía destinarse ‘a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva’; el producto de la venta de la Estampilla Pro – Electrificación Rural, tenía como destino ‘la ejecución de programas y proyectos de electrificación rural (...)’; y el producto de la venta de la Estampilla Pro – Desarrollo Fronterizo ’durante los años 1996 y 1997’ debía destinarse ‘de manera exclusiva a la apertura, construcción, adecuación y pavimentación de las calles y avenidas de las inspecciones, corregimientos y municipios del Departamento’ (fls. 189 a 191, anexo 2). “2.- Estos hechos condujeron a la apertura de investigación y a la vinculación mediante indagatoria del doctor GILBERTO PULIDO PERDOMO, quien, como se encuentra demostrado, se desempeñó como Gobernador del Vichada de enero 2 de 1998 a diciembre 31 de 2000 (fls. 113 y 234 c. o)”. CONSIDERACIONES El delito por el que se procede se encontraba descrito en el artículo 136 del estatuto punitivo anterior, regente al momento de la comisión de la conducta tildada como tal, en los siguientes términos: “Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a

que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años”. A su vez el artículo 399 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal vigente lo consagra así: “Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término” (Los destacados no corresponden al texto original). Inicialmente, en atención al principio de favorabilidad ahora integrado al de legalidad por los artículos 6° del Código Penal y 6° del Código de Procedimiento Penal vigentes, se podría pensar que la norma aplicable fuera el artículo 136 transcrito anteriormente, toda vez que la pena de prisión allí señalada es inferior en su mínimo a la establecida por el artículo 399, pero se presenta una

situación especial que tiene que ver con la introducción, por parte del legislador, de una condición sine qua non para que se configure el punible bajo examen, la cual dispone que cualquiera de las conductas alternativas que se describen, debe ser “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores”. En la nueva preceptiva, no se genera esta modalidad de peculado cuando, a pesar de que exista la aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se inviertan o utilicen en forma no prevista en éste, pero sin el correlativo perjuicio de lo social o lo prestacional, lo cual implica también favorabilidad en la medida en que la mayor exigencia por el enriquecimiento de elementos en el tipo penal, hace que resulte de reducida ocurrencia. Entonces, el análisis del caso bajo estudio, necesariamente debe empezar por la determinación de si esa especial circunstancia se presenta o no, en orden a establecer el requisito de la tipicidad exigido por el artículo 9° del estatuto de las penas, el cual señala que “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”. Si la indebida aplicación de los bienes del Estado tuvo como consecuencia un perjuicio en la inversión social o en los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, se hablará de que la conducta es típica y, en caso contrario, deberá solicitarse la preclusión de la investigación precisamente por atipicidad. Tal como se concluye en el informe rendido por el experto LUIS ERNESTO

RICO PARRA, Miembro del Grupo de Investigaciones Económicas del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, fechado el 19 de septiembre de 2000, “Los dineros obtenidos por el recaudo de estampillas durante los años de 1998 y 1999, fueron utilizados para la compra de combustible, el pago de sueldos, mesadas, gastos personales, transferencias a la Asamblea Departamental, transferencias a la Contraloría Departamental, elementos para la Secretaría de Agricultura, adecuación de una escuela, construcción de escenarios para coleo, construcción de dos alcantarillas, inversión en el control de factores de riesgo sanitarios, repuestos para maquinaria y para la compra de una planta eléctrica...”.

Al punto sostiene la Fiscalía: “Resulta claro entonces, que los recursos provenientes del tributo de estampillas, consignadas en la referida cuenta de fondos comunes, fueron utilizados indistintamente para atender gastos de funcionamiento y de inversión”. “Empero, esta constatación no es suficiente para que se pueda endilgar responsabilidad en contra del ex Gobernador, por el punible de Peculado por Aplicación Oficial Diferente”. “En efecto, los mencionados giros correspondían a préstamos de tesorería que se hacían, acudiendo al principio de unidad de caja, para atender gastos diversos de la administración departamental mientras se recibían otros ingresos. Al respecto se observa que por virtud del principio presupuestal de unidad de caja, contemplado en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996, es posible que con el recaudo de todas las rentas y recursos se atienda el pago de

las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación. En todo caso, se entiende que tratándose de recursos de destinación específica, como lo son los de las estampillas, la realización de esas operaciones de tesorería es posible siempre y cuando se reintegren las correspondientes sumas a la cuenta de origen y no se afecte desde el punto de vista presupuestal la inversión que debe hacerse con esos ingresos en los renglones de inversión señalados en la Ordenanza 057 de 1996”. En el cuaderno de anexos número 7, folios 1 a 7, obran dos diligencias recaudadas por la Contraloría Departamental dentro de la Investigación Fiscal 003 de 1999, correspondientes a las exposiciones libres y espontáneas de la señora IRIS NOLAIDA CISNEROS COLMENARES (Tesorera General del Departamento) y el Ex Gobernador GILBERTO PULIDO PERDOMO, de las cuales merecen ser resaltados algunos aspectos que se transcriben textualmente así: “Estos dineros se depositan en una cuenta especial para estampillas y haciendo uso de la unidad de caja, se han venido utilizando para la adquisición de combustible para las plantas eléctricas del Departamento, también en algunas ocasiones, hemos realizado algunos préstamos internos para funcionamiento, especialmente salarios. Específicamente en lo que llevo trabajando es en lo único en lo que se ha utilizado la plata de estampillas, claro está que se tiene el compromiso de hacer la correspondiente devolución de los giros que mande el Ministerio del Interior para funcionamiento... de esa cuenta corriente no se

efectúan pagos o por lo menos yo no he efectuado pagos de ninguna especie” (CISNEROS). “El primero presupuesto del cual tuve la oportunidad de administrar es el del año 1998, consignado en la Ordenanza 040 del 18 de noviembre de 1997, por la cual se expidió el Presupuesto General de Rentas y Recursos de Capital y de Gastos del Departamento del Vichada para la vigencia fiscal de 1 de enero al 31 de diciembre del año 1998. Ordenanza que fue presentada por el Gobernador de su época, debatida y aprobada por la Asamblea también de su época y posteriormente sancionada por el Gobernador JORGE ENRIQUE BEDOYA VELEZ, en la que se establecen las fuentes de ingresos y a su vez los gastos e inversiones. En los ingresos anexo número 1 numeral 1, ingresos corrientes literal b ingresos no tributarios ventas servicios y derechos, se prevén unos recaudos discriminados en la siguiente distribución: Estampillas prodesarrollo 2% CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS (168.000.000) MCTE, estampilla prodesarrollo fronterizo 3% DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS (252.000.000) MCTE, Estampilla proelectrificación 3% DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS (252.000.000) MCTE, y en sus anexos de gastos existen solamente, establecidos para inversión NOVECIENTOS SIETE MILLONES CIENTO QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO (907.115.395) MCTE, desagregados así:

ICEL: $599.063.623 MCTE, que totalmente son los recursos asignados por dicha institución y transferidos a la gobernación por concepto de subsidio a tarifas menores zonas no interconectadas a cargo de la Gobernación. FONDO DE ENERGÍA $68.051.772 MCTE, que básicamente son los recursos por tarifas de la energía. FINANCIACIÓN Y COOFINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN $200 millones, que efectivamente se ejecutó según anexo que entrego en esta diligencia en cofinanciación de proyectos $120 millones de pesos, aproximadamente, y por unidad de caja se dejó pendiente para el año 1999, 80 millones de pesos que se utilizaron en compra de combustible, servicio básico de energía eléctrica, para que una vez se hagan los giros por parte del ICEL, sean reintegrados y ejecutados en inversión. FONDO ROTATORIO DE AGRICULTURA: 20 MILLONES DE PESOS invertidos por el FONDO ROTATORIO DE SEGURIDAD CIUDADANA, también invertido en el mismo concepto, el resto del presupuesto departamental se estableció en la Ordenanza 040-97 que se debe ejecutar en gastos de funcionamiento tal cual como lo especifica los cuadros anexos de la Ordenanza 040-97, la cual nos fijó unas metas de ingresos y gastos que la administración simplemente debe cumplir”. (SIC) (Ex Gobernador).

En la diligencia de indagatoria, el ex mandatario seccional manifestó: “... se aplicaba el principio de unidad de caja y los créditos internos de tesorería sin haber sido ordenados, era una práctica que venía de años anteriores para

poder ir cumpliendo los compromisos empezando por la energía eléctrica punto crítico, para cuando posteriormente iban llegando los recursos a los rubros a los cuales se había hecho el crédito de tesorería inmediatamente se iban reintegrando”. “... quiero brindar mayor claridad a que los recursos recaudados por concepto de estampillas durante mi período de gobierno se destinaros exclusivamente a lo contemplado en las ordenanzas 0057 del 96, 004 del 18 de enero del 2000 y 018 del 25 de julio del 2000, en este momento anexo copia de las tres ordenanzas referidas. Lo que yo asumo que ocurrió es muy diferente a lo que hemos hablado en el tema presupuestal en comportamiento de la tesorería para pagar o girar recursos inherentes a la nómina, a la Asamblea Departamental, a la Contraloría Departamental, etc., es que el tesorero de cada época tomó el efectivo de la cuenta de estampillas como un crédito de tesorería que como se define se maneja internamente en la tesorería y no desde el despacho de la Gobernación, mientras cada una de las instituciones del nivel nacional como el ICEL, Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda hacían los respectivos giros para posteriormente por el mismo manejo de tesorería ser reintegrado el efectivo en la cuenta del impuesto departamental sin que mediara ningún decreto de traslado sino documentos de Tesorería” (SIC). Como se puede apreciar, lo establecido en el proceso, aunado a las manifestaciones de la Tesorera y el ex mandatario, señalan que por parte de la administración departamental de Vichada, se dio aplicación a principios establecidos para el manejo del presupuesto, como son la unidad de caja y los

créditos de tesorería. Los dineros recaudados por la Tesorería, con base en las ordenanzas correspondientes, eran consignados en la cuenta corriente número 735-05543-6 del Banco Ganadero de la capital del departamento. Como quiera que el presupuesto departamental no estableció específicamente la forma de egreso de tales recaudos, sino en la forma y proporción como lo expuso el señor PULIDO PERDOMO, la administración ejecutó de conformidad con lo consagrado y, además, atendiendo las necesidades que existían básicamente en funcionamiento, hizo uso de los dineros mediante créditos de tesorería, teniendo como fundamento el principio de unidad de caja. Este principio, está consagrado de manera general en la Ley de Presupuesto, y de manera específica por la Ordenanza del Presupuesto Departamental, concretamente en su artículo 11 que dispone: “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se constituirá un fondo común del cual se atenderá el pago de los gastos y situación de fondos a los órganos, para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General del Departamento, salvo expresa excepción legal para recursos con destinación específica”. “Los recursos con destinación específica deberán incorporarse en el Presupuesto en rubros especiales que se manejarán con unidad de caja interna para el gasto a que se destinan, de conformidad con lo previsto en este estatuto”. Con base en él, se hacían traslados de fondos correspondientes a recaudos por estampillas, con destino a otras cuentas para dar cumplimiento a obligaciones adquiridas o para gastos de funcionamiento que se consideraban prioritarios. La relación presentada por el perito, anteriormente transcrita, sobre la utilización

de los dineros recaudados por concepto de estampillas, muestra que fundamentalmente lo que se presentó en el movimiento de la cuenta corriente donde aquellos eran consignados, fueron traslados de fondos a otras cuentas del departamento, de las cuales se giraban para suplir las necesidades que se presentaran como problemas prioritarios. Realmente de la cuenta no se hicieron otros gastos diferentes a los que correspondieran de manera exclusiva a su destinación. De otro lado, se tiene que, aunque en efecto hubo movimientos de dinero pertenecientes al concepto tantas veces mencionado, y que éste fue utilizado en bienes y servicios pertenecientes de manera indistinta a inversión o a funcionamiento, lo cierto es que no se produjo, ni se acreditó a través del expediente, un perjuicio que afectara la inversión social, o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores. Al contrario. Al parecer con las sumas prestadas de la cuenta de estampillas se cumplieron obligaciones patrimoniales con servidores laborales de la administración y se llevaron a cabo obras en beneficio de la comunidad, como se desprende del estudio técnico citado. Volviendo al planteamiento del inicio de esta parte considerativa debe decirse que no existe elemento de juicio alguno que permita afirmar que a los mencionados dineros se les haya otorgado una destinación diferente a la determinada en el presupuesto, “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Los elementos de juicio allegados a la instrucción de manera posterior a la resolución de la Fiscalía que definió la situación jurídica del indagado, no se constituyen en argumentos para controvertir lo allí planteado, sino que, por el

contrario, dan mayor firmeza a la postura del ente investigador y, ante la consideración de que los fundamentos que la sustentaron continúan conservando vigencia, el Ministerio Público no tiene reparo alguno para compartirlos y, para elevar la petición del caso con base en ellos. Así las cosas, resulta absolutamente innecesario continuar con el análisis en orden a establecer la antijuridicidad o la culpabilidad. En consecuencia, desacreditado como está este especial elemento del tipo penal, y atendiendo lo dispuesto por los artículos 399 y 39 del Estatuto Procedimental corresponde al Ministerio Público solicitar la PRECLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN en favor del señor GILBERTO PULIDO PERDOMO, en calidad de Ex Gobernador del Departamento del Vichada como única medida posible en el presente caso, siendo ésta precisamente una de las alternativas consagradas por el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal. Es mi concepto. Con sentimientos de consideración y respeto,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal