PGN - PECULADO POR USO - Configuración del elemento normativo

Bogotá D.C., 2 de mayo de 2001 Concepto N° 008 -1IJP Señor Doctor

Don EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Honorable Magistrado Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Presente

Ref: Causa N°17703 Bis Contra: Orlando Vásquez Velásquez Como Representante del Ministerio Público en la causa de la referencia y en desarrollo de la Audiencia Pública, presento a continuación mis consideraciones sobre la acusación formulada contra el Dr. ORLANDO ENRIQUE VASQUEZ

VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES El Vicefiscal General de la Nación (e), mediante providencia del 19 de julio de 2000 decidió acusar al Dr. ORLANDO ENRIQUE VASQUEZ VELÁSQUEZ Ex Procurador General de la Nación, como autor del concurso de los delitos de soborno, abuso de la función pública, peculado por uso y determinador de fraude procesal en concurso homogéneo, al estimar que el comportamiento del procesado estuvo encaminado a obstruir el proceso que se adelantaba en su contra por el punible de enriquecimiento ilícito y que llegaría, como en efecto sucedió, al conocimiento del Dr. ALFONSO VALDIVIESO, para lo cual inició un proceso disciplinario contra éste desconociendo que por la condición de Fiscal General de la Nación, estaba impedido para hacerlo por falta de competencia, incurriendo así en el reato de Abuso de Función Pública, con el concurso de personas ajenas a la entidad, quienes aparecieron como quejosos e interesados en la acción disciplinaria contra el entonces jefe del ente acusador.

Señaló la Fiscalía, que el inculpado también debe responder como autor del delito de Soborno pues abusando del poder de disposición que tenía sobre los bienes de la entidad y su facultad nominadora facilitó unos beneficios a los señores PARRA, ARGUMERO y VARGAS para que faltaran a la verdad en los procesos disciplinarios adelantados por la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa contra HERNAN GONZALO JIMENEZ como Director del C.T.I., y la seguida por la Corte Suprema de Justicia contra VASQUEZ VELASQUEZ; beneficios consistentes en el nombramiento de RODOLFO VARGAS NAVARRO y HAROL ARGUMERO ORTIZ, y la asignación de un vehículo de la Procuraduría General de la Nación para la utilización de los antes mencionados. La condición de determinador del reato de fraude procesal, lo vincula el ente acusador a la queja que formuló PARRA PINILLA contra el Dr. JIMÉNEZ BARRERO y la modificación posterior de su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, así como la declaración de VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA ante ésta Corporación en el sentido de estar siendo objeto de persecución por parte de miembros de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, el ente acusador le atribuye a VASQUEZ VELÁSQUEZ la autoría del punible de peculado por uso, porque como Procurador General permitió que personas particulares como lo eran ARGUMERO, PARRA PINILLA Y VARGAS utilizaran indebidamente, pues no existía razón legal para ello, el vehículo mazda de color blanco, placas de circulación OIL-141, elemento que pertenece a la

entidad, y cuyo manejo y administración le correspondían al sindicado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

1Consideración preliminar 2 Dada la complejidad de las conductas atribuidas al procesado, se estima necesario, en primer orden exponer los hechos que, en criterio de la Vista Fiscal y con apoyo en el acervo probatorio (documental, testimonial y prueba trasladada), se hallan demostrados de manera directa, esto es, de los cuales se puede predicar con certeza, y no como una mera probabilidad, que sucedieron; sin ocuparnos en éste momento de los indicios que puedan desprenderse de éstos y tengan incidencia en la determinación de la responsabilidad del encausado, cuya relevancia se advertirá al examinar con detenimiento cada uno de los reatos imputados al Dr. VASQUEZ VELÁSQUEZ: El 31 de agosto de 1994 el Dr. ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ toma posesión del Cargo de Procurador General de la Nación. El 28 de julio de 1995 entra en vigencia la ley 201, que reproduce en el artículo 8 ordinal c) la facultad disciplinaria del jefe del Ministerio Público para investigar la conducta de los Ministros del despacho, y en el ordinal k) le asigna la función de “administrar los bienes y recursos dedicados al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y velar por su correcta asignación y utilización”, Posteriormente, el 4 de octubre siguiente entra en vigencia la ley 200 de 1995, que en el artículo 171, con fundamento en las normas constitucionales, precisa que la competencia para investigar al Fiscal General de la Nación

corresponde, conforme a lo dispuesto por los artículos 174, 175 y 178 de la Carta Política al Congreso de la República. Para aquella época La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ya había iniciado indagación preliminar contra el Dr. ORLANDO VASQUEZ por el punible de enriquecimiento ilícito, dentro del marco del denominado publicitariamente proceso 8000, y el 2 de octubre de 1995, lo había escuchado en versión libre. El 11 de octubre siguiente se realizó el primer acto, de que se tenga noticia, encaminado a la formulación de la queja contra el Dr. ALFONSO VALDIVIESO, por parte de VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA, quien mediante el ejercicio del derecho de petición solicitó al Ministerio de Justicia certificación 3 sobre la vigencia de la personería jurídica de la Asociación Liga de Nueva Vida (relacionada con uno de los contratos objeto de queja disciplinaria), y ulteriormente, el 9 de noviembre requirió copia de los contratos 098, 038 y 001 de 1991 al Ministerio de Educación Nacional, los que le fueran entregados por oficio del 22 del mismo mes. El 29 de noviembre de 1995 el Dr. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA recibió de VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA una queja suscrita por GONZALO MANUEL PARRA PINILLA, contra el Dr. ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, entonces Fiscal General de la Nación, por hechos sucedidos cuando éste se desempeñó como Ministro de Educación, y relacionados con la celebración de los contratos 098, 089, 038 y 001 de 1991.

El 21 de diciembre el procesado comisiona al Dr. MONTOYA MEDINA para adelantar investigación previa con base en la citada queja. El 12 de enero de 1996, luego de radicarse la queja en la Secretaría de la Delegada para la Vigilancia Administrativa, el Dr. VASQUEZ VELASQUEZ dispone la apertura de investigación disciplinaria contra ALFONSO VALDIVIESO y FRANCISCO BECERRA BARNEY, como Ministros de Educación Nacional, y comisiona para la práctica de pruebas al Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa. El 24 de enero de 1996 la Corte Suprema de Justicia ordena el envío del expediente adelantado contra ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ, por competencia al Fiscal General de la Nación, Dr. ALFONSO VALDIVIESO

SARMIENTO.

El 30 de enero de 1996 es admitida la demanda de pérdida de investidura que presentó RODOLFO VARGAS NAVARRO, contra el Representante COLIN CAMPBELL CRAWFORD CHRISTIE, con quien ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO como Ministro de Educación había celebrado el contrato N°038/91, igualmente referido en la queja de PARRA PINILLA. Sin embargo, la pretensión 4 de VARGAS NAVARRO no prosperó pues fue denegada por el Consejo de Estado en decisión del 4 de marzo de 1996. El 31 de enero de 1996, el procesado VASQUEZ VELASQUEZ profiere auto de cargos contra VALDIVIESO SARMIENTO, por hechos relacionados con las

funciones que había cumplido en el cargo de Ministro del despacho. El 5 de febrero de 1996, el Fiscal General de la Nación, recibe la actuación adelantada contra VASQUEZ VELASQUEZ por enriquecimiento ilícito, y en la misma fecha éste solicita al Dr. VALDIVIESO SARMIENTO se declare impedido, con base en la existencia del referido disciplinario. El mismo día, en horas de la tarde, según lo afirma HERNAN GONZALO JIMENEZ, entonces Director del C.T.I., él recibe una llamada anónima donde se informa de un montaje elaborado por el Procurador, un Dr. MONTOYA y un Dr. MEDINA, para iniciar un disciplinario contra el Fiscal General, con base en la queja presentada por una persona que no existe. Ante esto, desde ese mismo día el Director del C.T.I., promovió una investigación tendiente a verificar la veracidad de tales afirmaciones, cuyos resultados fueron consignados en el informe N°0127-GIE-413, donde se describen las intensas labores para la localización de GONZALO MANUEL PARRA PINILLA, signatario de la queja disciplinaria, quien al ser entrevistado por agentes de la policía judicial negó haber formulado “denuncia penal o queja ante la Procuraduría General de la Nación contra persona alguna”. Con base en lo anterior, el 16 de febrero de 1996 HERNAN GONZALO JIMENEZ formuló queja ante la Corte Suprema de Justicia donde se adelantó el proceso N°003 contra ORLANDO VÁSQUEZ VELÁSQUEZ, en su condición de Procurador General de la Nación.

Dentro de éste expediente disciplinario, el 19 de febrero GONZALO MANUEL PARRA PINILLA declaró bajo juramento que no era cierto que había suscrito la queja citada, afirmación de la que se retracta luego de reunirse con el procesado 5 VASQUEZ VELASQUEZ el 1° de marzo de 1996, mediante escrito allegado a la Corte Suprema de Justicia, y luego en declaración jurada, oportunidad en la que además señala que está siendo objeto de persecución y hostigamiento por parte de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. El 26 de febrero de 1996, a pesar de ya encontrarse en curso el proceso disciplinario iniciado a instancia de PARRA PINILLA, RODOLFO VARGAS NAVARRO solicita información al Ministerio de Educación Nacional sobre algunos contratos, a la cual se da respuesta el 11 de marzo de 1996. Por prueba testimonial se estableció que el 1° de marzo de 1996, se celebró una reunión concertada el día anterior, entre el hoy acusado Dr. VASQUEZ VELASQUEZ con GONZALO MANUEL PARRA PINILLA, quien estuvo acompañado de VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA Y RODOLFO VARGAS NAVARRO, pues así lo aseveraron los intervinientes y lo admitió MONTOYA MEDINA en su injurada. Como resultado de ésta reunión y atendiendo a lo ordenado por el entonces Procurador General, a través de su secretaria BEATRIZ TARAZONA se gestiona la entrega inmediata de un vehículo de la entidad, que fue conducido por un funcionario de la misma, para el servicio de PARRA PINILLA y sus amigos, el

cual usaron durante varios días, entre otras cosas, para desplazarse a diferentes organismos del Estado. Según lo precisaron declarantes como JESUS ZAMUDIO y BEATRIZ TARAZONA, ese 1° de marzo, luego de la reunión efectuada entre el procesado VASQUEZ VELASQUEZ con PARRA PINILLA, y por orden del primero se incluye a RODOLFO VARGAS NAVARRO en la resolución de nombramiento N°095 fechada el 28 de febrero de 1996, siendo nombrado de este modo por VASQUEZ VELASQUEZ, en propiedad como agente de seguridad grado 9, determinación que fue revocada el 8 de abril siguiente mediante decreto N°119 ante la ineptitud determinada por Cajanal para desempeñar el cargo. E igualmente, en ésta resolución, el acusado nombró a HAROLD ARGUMERO, hijo de VICTOR JULIO 6 ARGUMERO MONTOYA, como citador de la Dirección de Investigaciones Especiales de la entidad que dirigía. Pero además, al culminar la reunión, el Dr. FERNANDO GONZALEZ CARRISOZA Procurador Delegado para la Policía Judicial y Administrativa, quien fue llamado al despacho del Procurador General ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ, recibe queja de PARRA PINILLA contra el entonces Director del C.T.I., por supuesta persecución y hostigamiento. Como consecuencia de ello, y, luego de adelantar la correspondiente investigación, en providencia del 23 de abril de 1997 la Procuraduría Delegada resuelve absolver a JIMENEZ BARRERO por haberse determinado la inexistencia de los hechos imputados, decisión que fue ratificada el 21 de noviembre del mismo año, al conocerse en consulta por el

Procurador General de la Nación. Luego de la queja presentada por PARRA PINILLA, VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA hizo imputaciones contra HERNAN GONZALO JIMENEZ BARRERO, como Director del C.T.I., en escrito del 12 de marzo de 1996 dirigido a la Corte Suprema de Justicia igualmente relacionadas con supuestos actos de persecución. Por éstas declaraciones rendidas por GONZALO MANUEL PARRA PINILLA, VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA y RODOLFO VARGAS NAVARRO ante la Corte Suprema de Justicia, el 21 de noviembre de 1996 el Fiscal 107 Seccional dictó resolución de acusación por tentativa de fraude procesal y contra ARGUMERO, además como autor de falso testimonio. Así mismo, de los datos personales consignados en las declaraciones recibidas a los tres antes mencionadas, se establece que son personas con limitados conocimientos de las ciencias jurídicas y preparación intelectual, y escasos recursos económicos, éstos provenientes de actividades informales y esporádicas. Así pues, VICTOR JULIO ARGUMERO MONTOYA, de 41 años de edad, dice que era en aquella época un bachiller que ocasionalmente trabajaba como tramitador de documentos, como llevar una nota o mensaje a Telecom, y del mismo modo GONZALO MANUEL PARRA PINILLA, asegura que se 7 desempeñaba como tramitador y esporádicamente prestaba sus servicios al Ingeniero Alvaro Montenegro. Finalmente, con base en el reporte del archivo computarizado de la Procuraduría General de la Nación, allegado por el Jefe de la División del Centro del Atención

al Público -CAP-, se determinó que los expedientes radicados N°001-003206-95 y 001-001998-96 adelantados contra el Dr. ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, por hechos atribuidos como Ministro de Educación Nacional, fueron remitidos por competencia a la Cámara de Representantes en 1996, cuando éste se desempeñó como Fiscal General.

2ESTUDIO DE LOS CARGOS FORMULADOS.

Determinado el acontecer fáctico sobre el cual se puede afirmar existe certeza, se procederá a examinar si frente a cada uno de los reatos imputados concurren los presupuestos que el ordenamiento procesal vigente (artículo 247 C.P.P.) ha señalado para dictar sentencia condenatoria en contra del Dr. ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ, esto es, haberse llegado a la certeza, con base en las pruebas legalmente aportadas, sobre la existencia del comportamiento típico atribuido y la responsabilidad del acusado, o si ante su ausencia es procedente emitir fallo absolutorio. 2.1. ABUSO DE FUNCION PUBLICA De conformidad con el artículo 162 del Código Penal, incurre en este delito “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden.”. Se censura de este modo al servidor público que abusando de su investidura invade una órbita funcional ajena, de modo que, voluntaria y conscientemente desconoce que su actuar debe sujetarse al ámbito que para su cargo 8 expresamente ha sido limitado por la Constitución, la ley o el reglamento, como se lo imponen los artículos 6, 121, 122 y 123 inc. 2° Superior1.

Sobre esta infracción penal, conviene recordar algunos aspectos resaltados por la jurisprudencia Nacional: Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que para la configuración de este punible no es exigible que el acto realizado se traduzca en una resolución o haya generado daño; aunque para su existencia si se requiera que el comportamiento desplegado por el agente este asignado expresamente como atribución o deber de otro funcionario. Y, en cuanto a la culpabilidad de la infracción la misma Corporación ha puntualizado que “se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de las propias funciones y, por consiguiente, del ámbito en que pueden ejercerse. Lo que permite saber cuándo se están exorbitando sus límites y penetrando en el de otro funcionario” 2 La Corte Suprema de Justicia también ha precisado un aspecto que no se debe perder de vista, en orden a establecer la conducta punible en el evento sub exámine, y es que no se requiere que el funcionario cuestionado haya desempeñado de forma irregular la función que arbitrariamente se abrogó. Ha señalado el Máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria que: “ En el abuso de función pública el sujeto activo, que también es servidor público, hace abstracción de su ámbito de competencia y de manera abusiva realiza función oficial que legalmente no le corresponde. Si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una labor que no le corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras, tal como lo haría lícitamente el 1 Art. 6. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y

las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por la omisión o extralimitación den el ejercicio de sus funciones. Art. 121. Ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Art. 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. Art. 123...Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento. 2 Sala de Casación Penal, pronunciamiento de Junio 16 de 1982 9 competente, sólo está incurriendo en el abuso de función pública”, y por ello concluyó: “Acertó entonces el tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de función pública se tipifica al actuar donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que ‘puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello’ ”.3 Teniendo en cuenta, que comete este delito el servidor público que ejecuta un acto que por ley está atribuido a otro funcionario, y estando demostrado con la prueba documental y la propia versión del Dr. VASQUEZ VELASQUEZ que adelantó un proceso disciplinario contra el Dr. VALDIVIESO SARMIENTO cuando éste se desempeñaba como Fiscal General de la Nación, en primer orden debe establecerse cual era el marco funcional del Dr. ORLANDO ENRIQUE VASQUEZ VELASQUEZ relacionado con el ejercicio del ius puniendi disciplinario, para con base en ello determinar si tenía potestad disciplinaria para iniciar la investigación contra el entonces Fiscal General de la Nación, Dr.

ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, o al menos existía la posibilidad de en sana hermenéutica interpretarlo así. Veamos: Para la época de los hechos además de las normas Constitucionales (artículos 277 y 278), era la ley 201 de 1995, la que determinaba las atribuciones del Procurador General de la Nación, dentro de las cuales en el artículo 8, ordinal c), reproduciendo el mandato superior, se indicaba la de “Conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra …, Ministros del Despacho,…”. A su turno el artículo 171 de la ley 200 de 1995, con el fin de precisar las excepciones al control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación, con claridad indiscutible señaló que corresponde al Congreso de la República el deber de disciplinar a quien se desempeñe como Fiscal General de 3 Sala de casación penal, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, del 19 de septiembre de 1996, donde reiteró la postura asumida el 14 de septiembre de 1995 dentro del radicado de única instancia N°10.131 M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar. 10 la Nación, pues éste estará sujeto al régimen previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política. Y, tan indiscutible es la determinación de la competencia disciplinaria radicada en el Congreso de la República respecto del Fiscal General de la Nación, que una norma posterior a los hechos como es el artículo 179 de la ley 270 de 1996, una vez más consagró que las Comisiones de Investigación y Acusación de

Cámara y Senado conocen del régimen disciplinario contra el Fiscal General de la Nación, sin advertirse en ésta ni en ninguna otra disposición, que sea un requisito para el reconocimiento del fuero que los hechos imputados a quien se encuentra en ese momento en el cargo de Fiscal General, se relacionen exclusivamente con esa función. Conforme con lo dicho, no cabe duda que en materia disciplinaria el juez natural de quien se encuentra desempeñando el cargo de Fiscal General de la Nación, es exclusivamente el Congreso de la República, sin que la mencionada disposición admita excepción cuando el fuero se establece en razón del cargo que se ocupa. Tan inquebrantable aparece el fuero consagrado por mandato constitucional (art. 174, 175 y 178) que contra él no procede aducir como salvedad el ejercicio del poder disciplinario preferente, por cuanto la facultad de ejercer la potestad disciplinaria por parte de los congresistas deviene de la misma Carta Política, obedece a la necesidad de garantizar la imparcialidad en las actuaciones disciplinarias cuando éstas tienen como destinatarios funcionarios de la más alta jerarquía dentro de las ramas del poder o los organismos de control, lo cual constituye al mismo tiempo la razón de ser de los fueros, como lo ha expresado la Corte Constitucional, cuando argumentó que: “Otro de los elementos característicos de los estados democráticos de régimen o sistema presidencial de gobierno, ... se encuentra en la figura del fuero penal especial y del disciplinario propio y autónomo que protege a ciertos altos funcionarios del Estado, con el cual se pretende garantizar, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que

representan, y de otra la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público para garantizar el pleno ejercicio de sus funciones y la investidura de sus principales titulares, las cuales se 11 podrían ver afectadas por decisiones ordinarias originadas en otros poderes del estado, distintos de aquel al cual pertenece el funcionario protegido con un fuero especial; de otra parte, el fuero sirve también para garantizar que las decisiones de la voluntad general, bien sea que ésta se haya expresado directamente o a través de sus representantes, no serán desconocidas, y que en todo caso prevalecerán los principios y procedimientos consagrados en la Constitución y en la ley. (...) La razón de ser del fuero especial es la de servir de garantía de la independencia, autonomía y funcionamiento ordenado de los órganos del Estado a los que sirven los funcionarios vinculados por el fuero”, Y más adelante puntualizó: “El fuero no es un privilegio, y, como ya se ha reiterado, tiene como propósito preservar la autonomía y la independencia legítimas de los funcionarios amparados por él”4 Y respecto del fuero que ampara al Jefe del ente acusador la Jurisdicción Contenciosa igualmente se ha expresado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que para la época de los hechos reiteró que “El Fiscal General de la Nación es investigado disciplinariamente por el Congreso de la República conforme a los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución”5. Ante la claridad de las normas que atribuyen la competencia disciplinaria al Congreso de la República para investigar a quien se desempeña como Fiscal

General de la Nación, realmente no podía el procesado pensar, siquiera en virtud de un ejercicio hermenéutico, que él estaba facultado para investigar disciplinariamente al Dr. ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, quien ostentaba dicho cargo al momento de la formulación de la queja, aunque ésta versara sobre conductas imputadas como Ministro de Educación Nacional, por cuanto ello sería desconocer el fuero que lo amparaba como Fiscal General, el cual fue establecido en la Carta justamente para preservar la dignidad, autonomía e independencia de éste cargo. Como se acaba de enunciar, tan claras y abundantes son las disposiciones que atribuyen la competencia disciplinaria a la Comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, que tampoco puede admitirse error en el 4 Sentencia C-222 de 1996 5 Consejero ponente Javier Henao Hidrón, marzo 29 de 1996, rad. 808 12 servidor acusado, quien, como lo expuso en su injurada ha realizado diversas especializaciones en materias jurídicas, pero especialmente en el área constitucional y administrativa. En efecto, este desconocimiento de la competencia radicada en otro, no puede atribuirse a un error de interpretación por parte del inculpado, no sólo por las condiciones intelectuales de éste y su vasto conocimiento en las ciencias jurídicas como atrás se expuso, sino además, porque sólo una interpretación totalmente alejada de la realidad fáctica puede llevar a desconocer un aspecto que era esencial, y es la condición de Fiscal General de la Nación de la persona sometida a la investigación disciplinaria. De otra parte, plantear que la competencia del Procurador General en tales

eventos se impone sobre la que corresponda al Congreso de la República, por cuanto el fuero adquirido como Ministro permanece y prevalece sobre el que se deriva del cargo de Fiscal General de la Nación que se esté desempeñando al momento de ser sometido a la investigación, llevaría a la errada conclusión de que la competencia se determina de manera exclusiva por el cargo que se ostenta al momento de incurrir en el comportamiento cuestionado y así debe permanecer hasta el fenecimiento de la actuación, lo que se traduce en desconocer la figura del fuero sobreviniente, claro mecanismo establecido para proteger la dignidad e independencia del cargo que se está ejerciendo mientras transcurre el proceso. Corolario de lo expuesto, es claro que el Dr. ORLANDO VASQUEZ VELASQUEZ como Procurador General de la Nación desarrolló una función disciplinaria que realmente no le correspondía y que estaba asignada por la Constitución y la ley a otra autoridad, vale decir, al Congreso de la República, por cuanto, ciertamente, ninguna normatividad constitucional o legal le confería al Dr. VÁSQUEZ VELÁSQUEZ como Procurador General de ese momento, la facultad para investigar a dicho funcionario. Por ello, es incuestionable que desde el mismo momento en que decidió iniciar indagación preliminar para investigar la conducta del Dr. VALDIVIESO 13 SARMIENTO, Fiscal de la época, actuó extralimitando conscientemente sus funciones, abrogándose una atribución que el ordenamiento disciplinario clara y expresamente había asignado a la Cámara de Representantes, y sobre la que era inadmisible discusión o interpretación jurídica diversa, ya que la disposición

antes referida no adolecía de ninguna complejidad para su comprensión. Con éste proceder el inculpado quebrantó la administración pública, afectando de paso la seguridad jurídica, con la incertidumbre que se desencadena ante la inobservancia de las reglas de competencia fijadas por el legislador, haciendo de ellas letra muerta, en aras de obtener sus fines personales. De otra parte, la culpabilidad del procesado se revela no sólo por el ostensible desconocimiento de las mencionadas reglas de competencia, sino además, porque en otros eventos sí se dio correcta aplicación al ordenamiento disciplinario, y reconociendo la existencia del fuero que tenía el Dr. VALDIVIESO SARMIENTO, por su condición de Fiscal General de la Nación, al ordenar el envío de los expedientes a la Comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, como sucedió según consta a folio 17 del cuaderno 6, con el radicado N°001-003206, en el cual luego de iniciarse indagación preliminar el 7 de febrero de 1996 por hechos atribuidos como Ministro de Educación, se procedió a remitirla a la mencionada corporación el 28 de mayo del mismo año. Tan consciente fue el inculpado de su falta de competencia para investigar a quien sabía luego lo investigaría penalmente a él, que por ello se evitó que la queja se recepcionara a través del CAP de la entidad, dependencia que era la competente para ello, conforme al artículo 49 de la ley 201 de 1995, pues de seguro y como en otros eventos sucedió, sería remitida a la Cámara de Representantes por competencia, y no la entregarían a quien estaba interesado

en adelantar la investigación, es decir, el procesado, quien, valga precisar, de haberse adelantado la investigación por el competente, sólo podría emitir concepto dentro del proceso que se siguiera6 y no lograría el objetivo perseguido, 6 Así lo ha precisado la Corte Constitucional al indicar que “En cuanto a éstos se refiere, como ya se dijo, el Procurador General tan solo tiene a su cargo la función de emitir concepto dentro del proceso que adelante la autoridad competente (artículo 278,numeral 2 C.N.)” Sentencia C-417 de octubre 4 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 14 cual era suscitar la causal de impedimento que apartaría del conocimiento del expediente al Dr. VALDIVIESO SARMIENTO. En atención a lo indicado y concluyendo que el procesado VÁSQUEZ VELÁSQUEZ, en forma consciente y voluntaria desconoció la ley al asumir una competencia que correspondía a otra autoridad, resulta procedente solicitar a la Corte Suprema de Justicia sea condenado como autor del punible de ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA. 2.2. PECULADO POR USO Al tenor del artículo 134 del Código Penal7, se estructura el mencionado reato cuando el servidor público indebidamente usa o permite que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. Es decir, en estos eventos el agente de la infracción abusa de las funciones que le fueron otorgadas por la ley para la administración o custodia de los bienes públicos, indebidamente usándolos o permitiendo que lo haga un tercero. Por manera que

en el análisis de su configuración típica es preciso limitar la índole misma de sus funciones, vale decir, el alcance de sus atribuciones en el ejercicio correcto de su función y donde comienza la desviación de ésta en beneficio propio o de un tercero.8 Para la jurisprudencia “En tratándose de peculado por uso (artículo 134 C.P.), no se requiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le han confiado por virtud de sus funciones y que conlleva a que haya desconfianza en el servicio público”9 7 Este delit