PGN - PENA ACCESORIA - Denominada ahora inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcione

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre casación oficiosa (Radicado 27.489) La Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Domingo Alexander Hernández Fuentes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó la de condena dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Funza por el delito de Acceso Carnal Violento agravado.

Sin embargo, ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación para que conceptúe sobre la posible vulneración de la garantía fundamental de la legalidad de la pena en relación con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

1. RESEÑA FACTUAL: En el proveído reseñado se alude a la narración de los hechos conforme lo hiciera el Tribunal, quien los refirió en los siguientes términos: “Tienen que ver con el acceso carnal violento del que MARÍA NELLY LONDOÑO ROMERO, de 42 años [de edad], dijo haber sido víctima el domingo 30 de abril de 2000, en el establecimiento abierto al

público ubicado entre los números 8-34 y 8-42 de la Calle 13, barrio Serrezuela, de Funza (Cundinamarca), por la acción de tres individuos, uno de ellos propietario de dicha tienda, [DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES], conocido con el mote de «El Boyaco»”.

2. SINOPSIS PROCESAL El Órgano Jurisdiccional de la Casación, al inadmitir la demanda, la sintetizó de la manera que ahora se reproduce: “Con fundamento en el relato que el 30 de abril de 2000 hizo María Nelly Londoño en la Estación de Policía de Funza, las autoridades dispusieron la realización de un examen sexológico, cuyo resultado determinó la recepción de su denuncia el 5 de mayo del mismo año.

El 15 de mayo [siguiente], la Fiscalía Segunda Seccional de Funza profirió resolución de apertura de instrucción y ordenó recibir indagatoria a Angelmiro Hernández Fuentes, José Lavacude Silva y

DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES.

Cumplidos los trámites legales necesarios, el 28 de julio de 2000 declaró vinculados en calidad de personas ausentes a los mencionados y les designó defensor de oficio para continuar adelante con la actuación. En marzo 20 de 2001 resolvió la situación jurídica de los sindicados con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin lugar a excarcelación, contra DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES, y se abstuvo de hacerlo respecto de los otros implicados. Para hacer efectiva la medida expidió la orden de captura. Una vez cerrada la investigación, con fecha 30 de marzo de 2005 calificó el mérito del sumario acusando a DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES como autor del delito de acceso carnal violento agravado y precluyó la investigación a favor de Angelmiro Hernández Fuentes y José Lavacude Silva.

Después de cumplir con la audiencia preparatoria, el 6 de marzo de 2006 fue puesto a órdenes del Juzgado Único Penal del Circuito de Funza, quien tramitaba la causa, DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES, luego de haber sido capturado por miembros de la Policía de Cundinamarca. Legalizada la captura, el 13 de abril de 2006 el Juzgado inició la audiencia de juzgamiento, diligencia que se desarrolló en varias sesiones y que culminó con la emisión de la sentencia del 19 de septiembre de 2006. En dicho fallo se condenó a DOMINGO ALEXANDER HERNÁNDEZ FUENTES a la pena de 130 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de duración igual al de la pena principal, y al pago de perjuicios morales a la víctima; además, se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Con motivo de la impugnación que el defensor interpuso contra la decisión, conoció de ella el Tribunal Superior de Cundinamarca, que el 12 de diciembre de 2006 la confirmó en su totalidad. El 15 de diciembre de esa misma anualidad, el defensor recurrió en casación la sentencia, recurso que fue concedido el 12 de febrero de 2007 y el 16 de abril último fue presentada la demanda, sobre cuya admisión se pronuncia la Corte [con auto del 27 de junio siguiente y la inadmite]”.

3. INFRACCIÓN AL PRINCIPIO POSITIVO DE LA LEGALIDAD DE LA PENA

El postulado nulla poena sine lege que recoge el artículo 29 Constitucional y desarrolla el 6º de la ley sustancial penal no se agota con la simple observancia del contenido del tipo donde se asigna la sanción privativa de la libertad —y/o de otro derecho— para la respectiva conducta punible. Como está diseñada la institución jurídica de la punibilidad en nuestro ordenamiento, aquello solo constituye la denominada sanción principal, cuyo complemento, en ejercicio de la autonomía de configuración legislativa que ostenta el Congreso de la República, se reservó para la parte general de la Ley 599 de 2000 bajo el calificativo de “penas accesorias”, y así también estaba dispuesta en el Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos. Éstas, a su vez, encuentran explicación en la necesidad de integrar de manera completa la restricción de derechos con ocasión de las particularidades de cada caso, para asegurar el fin de la prevención especial negativa que envuelve la pena. Se ofrece oportuno señalar entonces, que la sanción principal de privación de la libertad, si bien conforme lo prevé el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, apareja la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de igual manera lo consagraba el artículo 52 del anterior Estatuto Punitivo, bajo denominación diferente pero con el mismo alcance jurídico de ahora, no obstante, su duración máxima era menor y en consecuencia más benigna. Es verdad averiguada y aceptada, que ningún impedimento se presenta para acudir a la combinación de preceptos legales con miras a integrar la norma

favorable, tratándose del tema relacionado con las penas principales y accesorias previstas para un determinado delito. En relación con las leyes pluritemáticas, cuyo ejemplo clásico lo son los Códigos Sustantivo y Procesal Penal, no se puede decir de manera tajante que resulte inadecuado tomar de cada una de ellas lo que en determinado aspecto favorezca al procesado con desprecio de lo perjudicial a sus intereses, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada institución jurídica o materia objeto de regulación. En este contexto, se coincide con la opinio doctoris según la cual “ley” sólo significa “norma” que se refiere a una particular institución jurídica o a una específica figura de Derecho. Resulta entonces pertinente reproducir sus palabras por comprender exactamente el tema: “…bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”1. El sentido de la jurisprudencia no es distinto y por ser tan abundantes las decisiones en las que se ha seguido este mismo criterio sobran las citas correspondientes. En suma, ninguna duda existe de que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción

con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustantivos favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. En el concreto particular es claro que debían integrarse las disposiciones del antiguo y actual Código Penal para, con sujeción al principio de favorabilidad, dosificar la pena principal de prisión de acuerdo con el segundo2, y la accesoria de “interdicción de derechos y funciones públicas” con arreglo al primero. En efecto, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal3, se estableció que la pena accesoria denominada ahora “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, de acuerdo con lo normado en sus artículos 51 y 52, debe acceder a la de prisión por un "tiempo igual" y "hasta por una tercera parte más”, siempre que se respete el límite mínimo de 5 años y el máximo de 20, salvo lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado. En cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para la época de los hechos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no podía, en ningún caso, tener una duración superior a diez (10) años. Consecuente con lo expuesto luce manifiesto y esencial el equívoco del Sentenciador de primer grado, avalado por el Iudex ad quem, porque al determinar la pena accesoria en un tiempo igual al de la principal de prisión, es

decir, ciento treinta (130) meses, incurrieron los juzgadores en violación de las garantías fundamentales atrás precisadas, pues dejaron de aplicar los diez (10) años de duración máxima que indicaba la antigua regulación legal, haciendo abstracción de que la norma en cita por hallarse en vigor en la fecha de marras le era aplicable al procesado. 1 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal Fundamental, Bogotá, Editorial Temis S. A, 1982, Tomo I, páginas 102 y 103. 2 En el Código Penal de 2000 la pena de prisión va de 8 a 15 años y en el de 1980 de 8 a 20. 3 25 de julio de 2001. Es bien sabido que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Cuando el grado o quantum punitivo no se corresponde con la ley porque la supera, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, cuyo efecto práctico es la aplicación de una pena menos gravosa. No cabe duda entonces, que en esos términos resulta obligatoria la intervención de la Corte Suprema de Justicia, para que en uso de la facultad que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal y en atención al fin de la efectividad del derecho material inherente al recurso extraordinario, CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, en orden

a preservar el principio de legalidad de la pena en lo referente a accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la ajuste a diez (10) años de acuerdo a lo consagrado en el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 26 de julio de 2007