PGN - PENA ACCESORIA - Ilegalidad

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref: Casación. No 28115

Procesados: Ender Rodolfo Lozano Delito: Homicidio agravado, tentativa de homicidio, terrorismo, porte de arma de uso privativo de las fuerzas militares.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 16 de febrero de 2007 confirmó en su integridad la sentencia de 29 de septiembre de 2006 proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que condenó a Ender Rodolfo Lozano a la pena principal de 40 años de prisión como autor de homicidio agravado (artículo 104-4-8, Código Penal de 2000), tentativa de homicidio (art. 104-4-8, art. 27), terrorismo (art. 343) y porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares (art. 366), a la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 27 años, y al pago de los perjuicios civiles generados por los delitos.

Inconforme con la sentencia, el defensor del condenado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación que la H. Corte encontró ajustado mediante auto de 27 de agosto de 2007 que al mismo tiempo corrió traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Así la plasmó el Juzgado: Casación de Ender

Rodolfo Lozano

Rad No 28.115 “Los presupuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación ocurrieron en las primeras horas de la madrugada del 23 de junio de 1996, en el inmueble ubicado en la transversal 8 No. 2-08 Sur, Barrio El Dorado de esta ciudad cuando fue activada1 Muñoz, Jesús Antonio Téllez Hernández o Pedro Antonio Téllez Valbuena, y heridas graves a José Mauricio Fonseca Ramos, Pascual Riaño Castillo, Eduardo Antonio Castro Nemocón y Jair Gutiérrez” (sic). Para la Procuraduría es pertinente agregar que la evidencia hallada en el lugar de los hechos condujo a la vinculación del procesado.

2. ACTUACION PROCESAL El aviso de una posible muerte violenta permitió al Fiscal 308 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar abrir investigación previa el 23 de junio de 1996 (fl. 1, c.o. 1). Con fundamento en las diligencias practicadas se abrió formal investigación mediante resolución de 3 de julio del mismo año, en la que se dispuso la captura de Ender Rodolfo Lozano para escucharlo en indagatoria a (fl. 79, c.o. 1). Por la naturaleza de los medios empleados en el hecho, la actuación se trasladó al conocimiento de los fiscales regionales conforme resolución de 11 de septiembre de 1997 (fl. 154, c.o. 1). Tras no hacerse efectiva la orden de captura ordenada el 8 de julio de 1996 (fl. 81, c.o. 1), se dispuso el emplazamiento de Ender Rodolfo Lozano el 26 de noviembre de

1999 (fl. 227, c.o.1), actuación que tuvo lugar el 21 de diciembre de 1999 (fl. 230, c.o. 1). El 11 de enero de 2000, Ender Rodolfo Lozano fue vinculado como persona ausente (fl. 232-234, c.o. 1) y el 8 de noviembre de 2002 fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 282-287, c.o. 1) por los delitos de homicidio agravado (artículo 104-8 del Código Penal de 2000), lesiones personales (art. 11, Código Penal) y porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas militares (art. 366). Por solicitud del Ministerio Público, la fiscalía repuso la decisión (fl. 16-18, c.o. 2) mediante resolución de 31 de diciembre de 1 Existe una omisión en el texto de la decisión del Juzgado; no obstante, de las decisiones de instancia y de la acusación se entiende sin dificultad que lo activado fue una granada de fragmentación, cuya detonación produjo la muerte de Carlos Humberto González Flórez y José Manuel Muñoz, entre otros. El Tribunal no resumió los hechos del caso. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 2002, en el sentido de eliminar la imputación por el delito de lesiones personales y sustituirla por el de tentativa de homicidio agravado (art. 104-8, Código Penal).

La investigación fue clausurada el 3 de marzo de 2003 (fl. 37, c.o. 2) y el 29 de abril siguiente calificada con resolución de acusación (fl. 55-66), C.O. 2) en contra de Ender Rodolfo Lozano como presunto autor doloso de los delitos de homicidio agravado (art. 104-4-8 del Código Penal de 2000), tentativa de homicidio agravado (art. 104-4-8, art. 27), porte ilegal de arma de uso privativo de las fuerzas militares (art. 366) y terrorismo (art. 343). La decisión no fue impugnada y cobró ejecutoria el 20 de mayo de 2003 (fl. 74, c.o. 2). El Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó conocimiento de la causa el 28 de mayo de 2003 (fl. 3, c.o. 3) y corrió el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (fl. 4, c.o. 3); el 20 de junio y 3 de diciembre de 2003, el 8, 22 de junio y 11 de agosto de 2004 se fijó fecha para la audiencia preparatoria (fl. 7, 15, 29, 38, 51, c.o. 3) que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2005 (fl. 63, c.o. 3); en ella el Juzgado negó la práctica de pruebas que en ese momento elevó el procesado, se abstuvo de decretar pruebas de oficio

y fijó fecha para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, en tanto los demás sujetos procesales no elevaron petición de pruebas ni de nulidades. El 22 de noviembre de 2004 y 17 de febrero de 2005 nuevamente se fijó fecha para la audiencia pública (fl. 74, 84, c.o. 3) que tuvo lugar el 21 de febrero, 7 de marzo, 18 de abril, 3, 17 de mayo, 29 de junio, del mismo año (fl. 86-96, 101-111, 136-158, 179-194, 219-243, 256-292, c.o. 3). El Juzgado profirió sentencia condenatoria de primer grado el 9 de septiembre de 2006, en los términos ya detallados (fl. 1-44, c.o. 4); la defensa del procesado la apeló (fl. 52, c.o. 4) y el Tribunal la confirmó en su integridad el 16 de febrero de 2007 (fl. 9-49, c. del Tribunal). El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 55, c. del Tribunal), la Corporación lo concedió el 16 de abril de 2007 (fl. 63, c. del Tribunal) y el impugnante lo sustentó oportunamente con la correspondiente demanda (fl. 78-99, c. del Tribunal) que la Corte encontró Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115

ajustada mediante auto del 27 de agosto de 2007 que a la vez corrió traslado al Ministerio Público para emitir concepto sobre su procedencia. 3 LA DEMANDA Ofrece un cargo principal de nulidad por violación al derecho a la defensa técnica y tres cargos subsidiarios por violación indirecta de norma sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia, falso raciocinio y falso juicio de identidad. 3.1 Cargo principal: nulidad por violación al derecho a la defensa técnica. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad puesto que se violó el derecho del procesado a la defensa técnica (pág. 6, demanda). Solicita a la Corte decrete la nulidad y reponga lo actuado a partir del auto del cierre de investigación (pág. 8, demanda) Durante la investigación y hasta antes de la audiencia pública, el procesado estuvo desprovisto de defensa técnica ininterrumpida, integral y eficaz, ésta fue apenas formal, pues ninguno de sus defensores recurrieron las decisiones, pidieron pruebas ni presentaron alegatos de conclusión; ni siquiera cumplieron con las citaciones del despacho y solamente se presentaron a notificarse de las decisiones que así lo requieren (pág. 6-7, demanda). La intervención de la defensa en audiencia pública no puede tenerse como un acto defensivo puesto que el procesado negó cualquier intervención en el hecho, incluso que no conoce

Bogotá y que no estuvo en el lugar de los hechos. Para ello solicitó pruebas cuando ya habría precluído la oportunidad para ello (pág. 7-8) 3.2 Primer cargo subsidiario: error de hecho por violación indirecta de ley sustancial por falso juicio de existencia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 En los términos de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia violó de manera indirecta los artículos 232 y 20 del Código de Procedimiento Penal y el 7 del Código Penal, al dejar de aplicar el principio del in dubio pro reo y dejar de considerar lo favorable para el procesado. Solicita a la Corte profiera fallo absolutorio (pág. 11, demanda) El sentenciador omitió el recibo del servicio de taxi de la terminal de transporte de 4 de junio de 1996 encontrado en la agenda del procesado. Si la hubiera apreciado, el fallador habría concluido que la aludida agenda llegó a Bogotá el 4 de junio de 1996 en manos de alguien distinto al procesado ya que, para esa fecha, aquél se encontraba en el establecimiento militar en Tunja, tal como lo prueba el oficio 32543 de 16 de mayo de 1995 en donde permaneció hasta el 10 de junio de 1996. Con fundamento en la prueba omitida, el sentenciador habría

encontrado que lo anterior corrobora la explicación del procesado en el sentido que no conoce Bogotá, que al abandonar el establecimiento militar se fue a la casa de su madre y que sus objetos personales fueron hurtados por el soldado Téllez, lo que explica la presencia de la agenda en Bogotá. Al no apreciar el documento omitido y lo que éste demostraba, el sentenciador no vio que de allí se derivaba una duda probatoria; duda que no se resuelve con los razonamientos contenidos en el fallo. Existe además duda sobre la participación de Lozano porque en el proceso se dijo que el autor del hecho fue un individuo con tatuaje y en la audiencia pública se demostró que el procesado no tenía (pág. 8-11, demanda). 3.3 Segundo cargo subsidiario: error de hecho por violación indirecta de ley sustancial por falso raciocinio. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia violó de manera indirecta el principio del in dubio pro reo como consecuencia de haber desconocido los principios de la sana crítica, pues no advirtió que, según el testigo Fonseca Ramos, el autor del hecho tenía un tatuaje pero en la audiencia pública Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 se demostró que el procesado no lo tenía. De haber aplicado los principios de la

sana crítica, el fallador habría advertido que los tatuajes no se pueden borrar sin que queden rastros de él. Tampoco se demostró que el procesado hubiera acudido a métodos quirúrgicos para borrar el tatuaje; y tal cosa no la podía hacer pues sus condiciones económicas se lo impedían. El fallador tampoco advirtió que las descripciones morfológicas que del responsable de los hechos hicieron los testigos son ambiguas y generales, de modo que impiden tener certeza sobre su participación. Por ello, el fallador debió reconocer el estado de duda probatoria y resolverlo a favor del procesado. Solicita a la Corte casar el fallo y en su lugar proferir decisión absolutoria. 3.4 Tercer cargo subsidiario: error de hecho por violación indirecta de ley sustancial por falso juicio de identidad. Conforme la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia violó de manera indirecta el principio del in dubio pro reo como consecuencia de haber incurrido en falso juicio de identidad (pág. 14-15, demanda). Lo anterior, por cuanto no tuvo en cuenta que: i) la explosión no necesariamente pudo tener lugar a partir de la detonación de una granada de fragmentación, sino de cualquier otro explosivo, es decir, no se determinó cuál fue la naturaleza de la explosión, ni el tipo de explosivo; ii) En la actuación –inspección de cadáver de Carlos Humberto González, José Téllez, José Manuel Muñoz y Carlos Humberto González López, Nos. 4246-1878 CTI, 4238-1875, 3214 y 3230 de 1996no se

registró la presencia de elementos químicos que se hallan en las granadas, es decir, se sabe que la muerte la originó una explosión, pero no se sabe si ésta provino de una granada de fragmentación; iii) tampoco se encontró espoleta de la granada -lo que genera duda de que la explosión haya provenido de una granada de fragmentacióncomo tampoco las esquirlas que la componen, ya que solamente se encontraron fragmentos sin que se sepa si son de aquellos que integran ese artefacto (pág. 15-19, demanda). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 Al decir el sentenciador que la explosión ocurrió por la detonación de una granada de fragmentación supuso e infirió hechos que la prueba no dice. Dicho yerro condujo al fallo a no ver que no había certeza de que el procesado portara una granada de fragmentación, de allí que no pudiera condenar por el delito de homicidio, por el porte de armas ni por terrorismo. El procesado no tuvo intención terrorista sino que arrojó el elemento explosivo movido por el deseo de venganza en razón a la humillación y maltrato verbal proveniente de Castro. Como no existe certeza de responsabilidad sino duda probatoria, se impone absolver al procesado (pág. 19-21, demanda). Solicita se case el fallo y se profiera decisión absolutoria.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA

4.1 Cargo principal: nulidad por violación al derecho a la defensa técnica. Ya la Corte ha decantado los presupuestos del derecho a la defensa técnica; de ella ha dicho que es un derecho intangible, permanente y real2; y que, si bien la defensa pasiva es una estrategia válida de defensa, aquella es admisible cuando existan elementos de juicio que evidencien una atenta vigilancia. Veamos entonces cómo se concretó el derecho a la defensa técnica en este caso; si los hechos que pregona el demandante ocurrieron y, en caso positivo, si tuvieron injerencia en la decisión condenatoria. En la actuación consta que la investigación previa se abrió el 23 de junio de 1996, mismo día de los hechos (fl. 1, c.o. 1); el 3 de julio siguiente se produjo la apertura de investigación en contra de Ender Rodolfo Lozano y se ordenó su vinculación (fl. 79, c.o. 1). Después de 3 años y 4 meses, el 11 de enero de 2000, Lozano fue vinculado como persona ausente (fl. 232-234, c.o. 1) y allí mismo se le designó 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicación No. 22239, Magistrado Ponente: Mauro Solarte Portilla Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 defensor de oficio. Tras los fracasados intentos para localizar al defensor de oficio

inicialmente designado, el 31 de agosto de 2000 se nombró a otro que rechazó la nominación por tener a su cargo más de 20 defensas de oficio (fl. 249, 251, c.o. 1). El 31 de octubre de 2000 se hizo una tercera designación que recayó en la abogada Juana Bermúdez de Cáliz (fl. 253, c.o. 1) quien se posesionó el 20 de diciembre del mismo año (fl. 261, c.o. 1), y al mismo tiempo se notificó de la decisión que declaró ausente al entonces sindicado; contra dicha decisión no se interpuso recurso alguno. La resolución de situación jurídica con medida de aseguramiento fue proferida 23 meses después de la anterior actuación, esto es, el 8 de noviembre de 2002 (fl. 282, c.o. 1); durante ese lapso no consta actuación defensiva alguna, enteramiento del estado de la actuación, citaciones, ni solicitud de copias; en esa misma fecha se notificó la defensora de oficio (fl. 11, c.o. 2). La resolución de situación jurídica fue recurrida en reposición por el Ministerio Público, en tanto la defensa guardó silencio como recurrente y como no recurrente. La fiscalía repuso la decisión en los términos solicitados por el Ministerio Público –en desmejora de los intereses del procesado puesto que la conducta se tipificó de manera más gravosasin que de ello se notificara la defensora pese a haber sido citada para el efecto (fl. 19, c.o. 2). La fiscalía corrigió dicha omisión el 30 de enero de 2003 y

dispuso que la decisión que repuso la medida de aseguramiento fuera notificada personalmente a la defensora (fl. 32-33, c.o. 2); ésta se notificó el 19 de febrero de 2003 de las decisiones que resolvieron situación jurídica y de la que repuso la anterior (fl. 34, c.o. 2). El cierre de investigación fue proferido el 3 de marzo de 2003 (fl. 37, c.o. 2) y se notificó por estado pues la defensora, a pesar de haber sido citada (fl. 38, c.o. 2), no compareció a notificarse personalmente. Ejecutoriada la resolución de cierre, vencido el término para presentar alegatos precalificatorios sin que la defensora lo hiciera, la fiscalía designó a Néstor Germán Castañeda como nuevo defensor del procesado tras considerar: “que del estudio del proceso se determina que el sindicado no cuenta con defensa técnica” (fl. 49, c.o. 2). El nuevo defensor, Néstor Castañeda Aguirre, se posesionó el 28 de marzo de 2003 y en la misma fecha se notificó de la resolución de cierre (fl. 50, c.o. 2). El término de alegatos Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 precalificatorios corrió nuevamente para la defensa pero ésta, contrariamente al

Ministerio Público, se abstuvo de presentar alegaciones (fl. 54, c.o. 2). La acusación fue proferida el 29 de abril de 2003 (fl. 55-66, c.o. 2) y, tras ser citado (fl. 67, c.o. 2), el abogado Castañeda Aguirre se notificó de ella personalmente (fl. 72, c.o. 2) y se abstuvo de recurrir la decisión (fl. 74, c.o. 2). Desde el 28 de mayo de 2003 corrió el término del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, sin que la defensa hiciera solicitud alguna. Pese a haber sido citado a la audiencia preparatoria (fl. 10, c.o. 3), el defensor no asistió (fl. 11, c.o. 3) por lo que se fijó nueva fecha para la diligencia, se citó al defensor y éste nuevamente se abstuvo de concurrir sin justificación alguna (fl. 14, 15, c.o. 3). Luego de que por tercera vez fuera fijada fecha para la evacuación de la diligencia, y una vez enterado el abogado Castañeda Aguirre de ésta (fl. 20, c.o. 3), solicitó al despacho, en escrito de 12 de febrero de 20024, le recordara nuevamente un día antes la celebración de la audiencia “máxime que me encuentro colaborando de oficio” (fl. 21, c.o. 3). El procesado fue privado de la libertad el 7 de junio de 2004 (fl. 25, c.o. 3); el 8 del

mismo mes y año tuvo lugar la audiencia preparatoria fijada desde el 3 de diciembre del año anterior, una vez más sin la asistencia del defensor Castañeda, quien no se justificó (fl. 29, c.o. 3). Luego de fijar una cuarta fecha para la audiencia preparatoria, el abogado Castañeda Aguirre fue citado e informado de que el procesado había sido capturado (fl. 32, c.o. 3), no obstante no asistió a la audiencia preparatoria. El 10 de junio de 2004 el procesado dio poder al abogado Rodolfo Flórez Pedraza (fl. 34, c.o. 3) quien, tras excusarse vía fax, no concurrió a la audiencia preparatoria el día en que estaba fijada (fl. 38, c.o. 3), más adelante renunció al poder conferido el 2 de agosto de 2004 (fl. 48, c.o. 3), razón por la que la audiencia preparatoria no se pudo evacuar (fl. 51, c.o. 3). El 27 de agosto de 2004, el procesado otorgó poder al abogado José Hipólito Vargas Espinosa de la Defensoría Pública (fl. 60, c.o. 3). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 9 de septiembre de 2004 (fl. 63, c.o. 3) con la asistencia del abogado Vargas Espinosa y en ella se denegó, por extemporánea, la práctica de las pruebas solicitadas por el procesado (fl. 63-64, c.o. 3). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 Antes de la audiencia pública de juzgamiento, el abogado Vargas Espinosa presentó solicitud de cesación de procedimiento (fl. 69-72, c.o. 3) que fue despachada negativamente (fl. 73-74, c.o. 3). Por haber aceptado un cargo público el defensor Vargas Espinosa renunció al poder conferido el 21 de enero de 2005 (fl. 80, c.o. 3); el 17 de febrero siguiente, el Juzgado designó como defensor de oficio al abogado Luis Gonzalo Peña Rodríguez (fl. 82, c.o. 3). La audiencia pública tuvo lugar a partir del 21 de febrero de 2005 con la asistencia de este último, y se desarrolló en seis sesiones que culminaron el 29 de junio de 2006. El abogado Peña Rodríguez asistió a todas las sesiones de la audiencia pública, se notificó personalmente de la sentencia condenatoria (fl. 44, c.o. 4), la apeló (fl. 52, c.o. 4) y sustentó el recurso (fl. 59-71, c.o. 4); se notificó personalmente del fallo de 2º grado (fl. 51, c. del Tribunal), interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 55. del Tribunal) y lo sustento (fl. 78, c. del Tribunal). Visto así el trámite procesal surtido, para la Procuraduría resulta evidente que

desde el inicio de la actuación hasta antes de la audiencia preparatoria el procesado Ender Rodolfo Lozano careció de una defensa técnica permanente y real. Veamos por qué: a) La ley 190 de 1995, vigente para la época en que se inició la actuación penal, disponía la obligatoriedad de notificar la iniciación de la investigación, lo que no se hizo pese a que el imputado era conocido. La sentencia de constitucionalidad C-156 de 1993 ya consagraba la obligación de notificar incluso la decisión de apertura de investigación previa, lo que tampoco se hizo, con lo que se afectó el derecho a la defensa y de controversia. b) Aunque es cierto que el sindicado renuente a comparecer a la actuación corre con los perjuicios inherentes a no poder responder personalmente a la imputación, ello no significa que pueda quedar desprovisto de defensa técnica. En este caso, desde que se inició la investigación previa, el procesado estuvo 4 años y 4 meses sin defensor que lo asistiera. c) Cuando se posesionó su defensora de oficio, la abogada Juana Bermúdez, ésta –aparte de notificarse de la resolución de declaración de persona ausente el mismo día de la posesión-, mantuvo completa inactividad durante 23 meses, Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 lapso durante el cual no consta que se hubiera enterado del estado de la

actuación, ni siquiera por conducta concluyente; tampoco se enteró que la fiscalía, a petición del Ministerio Público, repuso la medida de aseguramiento en evidente perjuicio del sindicado, no obstante que fue citada para ese y otros efectos. d) Tan evidente fue la ausencia de gestión defensiva –activa o pasivaque la misma fiscalía, luego de cerrar la investigación –decisión de la que la defensora no se notificó ni enteró- y vencido el término para presentar alegatos de conclusión – sin que la defensora presentara escrito,- la misma fiscalía notó lo ostensible de la falta de defensa técnica y por ello nombró a otro defensor. Así lo expresó la fiscalía: “que del estudio del proceso se determina que el sindicado no cuenta con defensa técnica” (fl. 49, c.o. 2). Ciertamente en el proceso existía una abogada posesionada, pero no existió defensa real o material, por lo que la misma fiscalía debió reconocer que en verdad el sindicado no contaba con defensa técnica. Y si a ello se le agrega que durante 4 años y 4 meses el entonces sindicado no tuvo siquiera un defensor posesionado, es forzoso concluir que desde el inicio de la investigación previa hasta la resolución de cierre de investigación, el procesado careció de defensa técnica como la misma fiscalía en su momento lo reconoció. e) La situación no mejoró durante la primera parte de la etapa del juicio, pues aunque el defensor de oficio designado –abogado Castañeda Aguirrecumplió con la formalidad de notificarse personalmente (fl. 72, c.o. 2) de la resolución de

acusación (para ello debió ser citado), ninguna actuación desempeñó mientras fue sujeto procesal. Fue citado en tres oportunidades a la audiencia preparatoria y a ninguna asistió, sin presentar excusa. La última citación para comparecer a dicha diligencia, la respondió con una comunicación en la que exigió que se le enterara de la celebración de la audiencia un día antes de la misma, “máxime que me encuentro colaborando de oficio” (fl. 21, c.o. 3). Dicho escrito permite ver a las claras que el defensor no tenía la menor intención de acudir al despacho o ejercer alguna gestión encaminada a enterarse del estado de la actuación; si tal hubiera sido su interés, no tendría necesidad de pedir se le recordara una vez más la fecha de la audiencia preparatoria, pues por su gestión defensiva –activa o de pasiva vigilancia- , estaría pendiente del estado procesal. En otras palabras, lo que el abogado expresa en el memorial de 12 de febrero de 2004 -9 meses Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 después de su última y única actuación procesal-, es que hasta el día de la diligencia ninguna gestión iba a realizar, lo que justificó en su condición de defensor de oficio que accedió a colaborar con el juzgado. f) Cuatro meses después de la anterior comunicación, el procesado fue

capturado y de ello, así como de la cuarta fecha para la realización de la audiencia preparatoria, se informó al defensor Castañeda Aguirre, quien una vez más – según lo reporta la actuación-, ninguna actuación desplegó para apersonarse de la situación del procesado recién privado de la libertad, menos aún para asistir a la audiencia preparatoria o para justificar su inasistencia. En estas condiciones, venció el término para solicitar pruebas en juicio, por lo que las pedidas por el procesado fueron justamente denegadas por el juez. En estas condiciones es clara la violación al derecho a la defensa técnica, pues es posible asegurar que desde el inicio de la investigación previa con imputado conocido hasta vencido el término para solicitar pruebas y nulidades, el procesado careció de defensa técnica permanente y real. Es verdad que nada tiene de irregular que el defensor calle durante el término de alegatos precalificatorios, que no reponga las decisiones de fondo o no pida pruebas en la audiencia preparatoria, si a esa actuación subyace una atenta vigilancia o algún elemento de juicio que deje ver que la pasividad defensiva obedece a una estrategia. Pero en este caso, la omisión de gestión defensiva no vino de la mano con una atenta vigilancia de la actuación por los defensores de oficio, tal como lo reconoció la misma fiscalía durante la investigación y lo corroboró uno de los apoderados oficiosos en la etapa del juicio, al dejar ver su intención de no ejercer vigilancia durante el curso de la actuación. El derecho a la defensa se satisface con la oportunidad que se brinda al sujeto

procesal de ejercer los actos defensivos (petición de pruebas, controversia probatoria, participación en su práctica, en fin). No empece que el proceso brindó esa oportunidad, la defensa fue indiferente a ella y se abstuvo de ejercer una atenta vigilancia; amén de lo anterior, no puede decirse que al procesado no le interesara ejercer su defensa, pues una vez capturado presentó un memorial de petición de pruebas que naturalmente fue rechazado, lo que, de haber estado Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Ender Rodolfo Lozano Rad No 28.115 asistido de una defensa diligente –al menos atenta al vencimiento de los términos procesalesposiblemente ello no hubiera ocurrido. Que una defensa diligente pudo haber probado que Lozano fue ajeno a los hechos, nada tiene que ver para dar por acreditado el vicio, pues independientemente del resultado de la gestión probatoria, lo cierto es que la defensa técnica no fue permanente ni real, sino apenas formal. Para la Procuraduría, el cargo principal debe prosperar, por lo que sugerirá a la H. Corte decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación a fin de que se rehaga la actuación que de allí dependa, respetando la garantía conculcada. 4.2 Primer cargo subsidiario: error de hecho por falso juicio de existencia El casacionista critica que el fallador no hubiera apreciado el recibo del terminal

de transporte, pues éste habría demostrado que fue otro distinto al procesado quien trajo la agenda de aquél a Bogotá y la puso en el lugar de los hechos, en una fecha en que Ender Rodolfo Lozano se encontraba en Tunja. El fallo de segundo grado explicó la presencia del procesado en el lugar de los hechos a través de tres razonamientos: i) Del testimonio de los presentes en el lugar de los hechos se deduce que el amigo del soldado Téllez, este último muerto como consecuencia de la explosión, no era otro que Ender Rodolfo Lozano. Tales testimonios coinciden en lo esencial y en ellos no se apreció á