PGN - PENA ACCESORIA - Inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el nue

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 22.734) El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos condenó a Elkin de Jesús Gaviria Alzate por el delito de Homicidio Agravado a la pena de prisión de veintiocho años y veinte la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En virtud del recuso de apelación del defensor el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, estimó el Homicidio simplemente voluntario y modificó las penas principal y accesoria a quince (15) años. La defensa y el Ministerio Público interpusieron el recurso extraordinario de casación el cual se concedió y presentada la demanda únicamente por el segundo la actuación se remitió a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

En la vereda “Riogrande” del Corregimiento de “Bellavista”, Municipio de Don Matías (Antioquia), fue muerto por impactos de bala en las primeras horas de la mañana del 15 de noviembre de 1999 Francisco Javier Sepúlveda Gaviria, en una tienda de su propiedad de la cual su esposa vio salir instantes después a Elkin de Jesús Gaviria Alzate con un arma de fuego en la mano.

2.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Después de su vinculación a la investigación mediante la declaratoria de persona ausente, porque no fue posible que se hiciera efectiva la orden de

captura que se libró en su contra para que diera las explicaciones del caso y la recepción de indagatoria de su padre, el conductor y un hermano, la situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento de detención 2 preventiva sin derecho a excarcelación en disfavor de Elkin de Jesús Gaviria Alzate, en calidad de autor de la occisión, y en forma favorable respecto de los otros. Posteriormente, agotado el ciclo averiguatorio se precluyó la investigación en favor de todos. Esta determinación fue objeto de impugnación por parte del Ministerio Público y la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Antioquia mediante providencia del 10 de julio de 2002 dictó Resolución de Acusación únicamente contra Elkin de Jesús Gaviria Alzate, por el delito de Homicidio Agravado conforme a los artículos 103 y 104, numeral 7, del nuevo Código Penal. El Juzgado Segundo Promiscuo de Santa Rosa de Osos adelantó normalmente la etapa procesal del juicio y mediante fallo del 16 de septiembre de 2003 condenó al acusado conforme al cargo imputado a la pena principal de 28 años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, así como la de carácter civil de pagar la cantidad de 300 salarios mínimos legales mensuales por concepto de daños morales. El defensor por intermedio del recurso de apelación puso en cuestión la autoría de la occisión en cabeza del justiciable y en subsidio reclamó la condena por Homicidio Simple atenuado por ira e intenso dolor, merced a lo cual el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Antioquia mediante sentencia del 28 de enero de 2004 reconoció que se trató de un delito simple sin agravantes ni atenuantes y modificó a sólo quince (15) años la pena de prisión e impuso por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3.- LA DEMANDA.

La única que se presentó por el representante del Ministerio Público, la Sala de Casación de la Honorable Corte Suprema de Justicia la inadmitió por falta de legitimación debido a su silencio como Institución frente al fallo de primera instancia que también vulneró el principio de favorabilidad que denuncia. No obstante, la Corporación encuentra ostensible la violación de una garantía fundamental por la imposición de una pena accesoria de quince años en relación con hechos acaecidos antes de la vigencia de la nueva codificación Penal, y como no le resulta posible obviar sin contrariar mandatos 3 constitucionales ordena el traslado a la Procuraduría por el término previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal para que conceptúe única y exclusivamente sobre el punto.

4.- CONCEPTO.

Dispone y enseña el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal que sólo cuando la demanda reúna los requisitos y en consecuencia se la admita por el Órgano jurisdiccional de la casación, se debe surtir el traslado al Procurador Delegado en lo Penal por un término de veinte días para que obligatoriamente emita concepto. Por el contrario, si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá, con lo cual cobra ejecutoria el fallo que fue objeto de

impugnación, pues la misma ley ordena que con la inadmisión se devuelva el expediente al Despacho de origen (el Tribunal Superior). Es de pacifica sabiduría que el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias que no hayan alcanzado ejecutoria proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y de acuerdo con ello carecería de competencia la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia para revisar el fallo. En efecto, en un Estado social y democrático de derecho, la competencia es un aspecto de orden público, modificable en forma expresa tan sólo por la ley. Su carácter no es de índole secundaria y menos una mera forma instrumental, porque el juzgamiento ante Juez o Tribunal competente forma parte del debido proceso. Es suficiente y basta lo anterior para concluir que no cabe otra solución en este caso a la de la nulidad de la Resolución que dispone el traslado al Ministerio Público, pero sí pese a la inadmisión de la demanda estima la suma autoridad judicial que debe hacer uso de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 de la Ley Procesal Penal, es indiscutible que debe casar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, para reestablecer por esa vía la vulneración de un garantía fundamental. La definición legal de la sanción, propio del principio de Legalidad que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, se hace patente en la aplicación de la pena escrita y previa a la realización del hecho. 4 El momento de la comisión del hecho prohibido es el que permite establecer la ley a aplicar (tempus regit acto). Al regir la ley hacia el futuro, no podrá irradiar

sus efectos a hechos anteriores a su promulgación, salvo que le sea benigna al sindicado. El nuevo Estatuto Penal estableció que la pena accesoria ahora denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe acceder a la de prisión en un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, siempre que se respete el límite mínimo de 5 años y el máximo de 20, salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el Patrimonio del Estado. A su turno, el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, con la modificación introducida por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, le fijaba a la otrora llamada interdicción de derechos y funciones públicas una duración máxima de diez años. Esta última disposición se desconoció tanto por el a-quo como por el Tribunal, porque el primero fijó un lapso de veinte años para la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, y si bien perdió toda trascendencia porque el superior la modificó es evidente que el Tribunal también obró sin respeto alguno por el principio de favorabilidad porque tan sólo la rebajó a quince años. Así las cosas, ninguna duda queda que la determinación en concreto de la pena accesoria desbordó los límites legales previstos en la legislación vigente cuando se cometió el ilícito y se pone de manifiesto que en esa forma se vulneró el principio de legalidad de la pena. A todas luces es claro que en el tema de las penas principales y accesorias, no presenta impedimento para efectos de acudir a la combinación de preceptos

con miras a integrar la norma favorable. Tratándose de leyes pluritemáticas, cuyo ejemplo clásico de ellas son los Códigos Penales y Procesales, no se puede decir de manera tajante que no resulta valedero tomar de cada una de ellas lo que en determinado aspecto favorezca al procesado, con desprecio de lo perjudicial a sus intereses, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o material objeto de regulación. En este contexto, se está plenamente de acuerdo con la opinio doctoris conforme a la cual “ley” sólo significa “norma” que se refiere a un particular instituto o a una especifica figura, como también resulta pertinente reproducir sus palabras por comprender exactamente el tema: “bien puede suceder que 5 una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezcan en otros; V.gr. en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las accesorias. En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”1 De otro extremo, es harto sabido que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y de la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Cuando el grado o quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente aplicable la

intervención del órgano jurisdiccional de la casación con el efecto de la aplicación de una sanción menos gravosa, mediante el ajuste de la pena accesoria conforme a la anterior normatividad penal según el límite máximo de diez años. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 16 de diciembre de 2004 Exped. No. 22.734 1 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental Temis 1982. Pág. 102 y 103.