PGN - PENA ACCESORIA - Interdicción de derechos políticos

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Pérdida de derechos civiles por condena a pena privativa de la libertad EXCEPCIONES-Deben probarse en el proceso Las excepciones son un instrumento que enerva las pretensiones del actor pero para que prosperen deben encontrarse probadas en el proceso y no basta con ser alegadas DERECHOS POLITICOS-Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Dentro del proceso está acreditado que existe una condena en contra del actor, que al momento de promover la acción pública, se hallaba ejecutoriada y había hecho tránsito a cosa juzgada, resulta evidente que el señor John Jairo Giraldo se encuentra inhabilitado para promover cualquier acción pública en razón a que la sentencia en mención produce como efecto la suspensión de sus derechos políticos incluido el de promover acciones públicas, como lo es la de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. ACCION PUBLICA-Requisito para entablarla Si bien es cierto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, establece que cualquier persona podrá presentar acciones públicas, luego de la lectura del artículo 40 de la Constitución Política, es dable afirmar que como requisito adicional para incoar acciones públicas, se exige el de que el actor sea ciudadano en ejercicio. PENA ACCESORIA-Interdicción de derechos políticos El artículo 52 del Código Penal, prevé la interdicción de derechos políticos como pena accesoria para los delitos con pena de prisión: ACCION PUBLICA DE NULIDAD-Inhabilidad para promoverla En la medida en que constituye presupuesto de la acción la legitimación en la causa por

activa, al haberse acreditado en el presente caso que el actor se encontraba inhabilitado para promover la acción pública de nulidad, procede declarar probada la excepción de inepta demanda.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2 Bogotá D.C., 19 de agosto de 2010 Alegato No. 085/10 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso Radicado: 110011032400020070037100

Actor: John Jairo Giraldo Asunto: Nulidad Resolución 7302 de 2005.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano John Jairo Giraldo, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario la “Blanca” de Manizales, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7302 de 23 de noviembre de 2005, proferida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en lo atinente a la expresión “y de un setenta por ciento (70%), de la pena impuesta, en caso de la justicia especializada”, contenida en el articulado y en especial en el artículo 10 numeral 3, inciso primero. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 1.- Violación del artículo 150 numerales 1 y 2 y artículo 113 de la Carta

Política. 3 Señala el actor que estas disposiciones asignan al Congreso, entre otras funciones, la de hacer las leyes y por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: “1º Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2º Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”. Tal facultad corresponde al Congreso de manera exclusiva e imperativa y no a los Directores de Departamentos Administrativos. Agrega que mediante la Resolución No. 7302 de 23 de noviembre de 2005, el Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC, se abrogó la facultad que por expreso y perentorio mandato constitucional y legal le corresponde al Congreso de la República y de manera directa transformó el régimen de clasificación en fases de mediana seguridad, creados por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993. Indica que se desconoce el artículo 113 de la Carta por cuanto se vulnera el principio de separación de las tres ramas del poder público al invadir el Ejecutivo la órbita del Legislativo, lo cual no puede considerarse como una colaboración armónica sino como una extralimitación de funciones. 2.- Violación del artículo 5 de la Ley 890 de 2004. Para el actor la Ley 890 de 2004 no estipuló restricción alguna de manera cuantitativa para ningún delito y en el artículo 5, dispuso: “el juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad”. En estos términos, el pensamiento del legislador fue claro cuando no excluyó del beneficio de la libertad condicional a aquellas personas condenadas por delitos de

competencia de los jueces penales del circuito especializado. 4 Señala que frente a la libertad condicional basta que se cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos, sin importar que se esté condenado por justicia especializada, esto es, cumplir con las 2/3 partes de la pena impuesta para acceder a la libertad condicional. 3.- Violación del artículo 147 de la Ley 65 de 1993. Este precepto prevé el permiso a los condenados, hasta por 72 horas y siempre que se reúnan los siguientes requisitos: 1.- Estar en la fase de mediana seguridad, 2.- Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta. 3.- No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial 4.- No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de sentencia condenatoria. 5.- Modificado Ley 504 de 1999, Art. 29 haber descontado el 70% de la pena impuesta tratándose de condenados por los delitos de competencia de jueces penales del circuito especializados. 6.- Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Concejo de Disciplina. Sin embargo, el actor no desarrolló el concepto de la violación alegada. 4.- Violación del artículo 29 de la Ley 504 de 1999. Afirma el actor que el Director del INPEC consideró que con la promulgación de la Ley 504 de 1999 operó una transformación constitucional de sus competencias al consagrarse en el artículo 29 que reformó el numeral 5, del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que “haber descontado el 70% de la pena impuesta tratándose de

condenados por los delitos de competencia de jueces penales del circuito especializados”, desconoce la vigencia de la Ley 890 de 2004, cuando en el artículo 5, se concede libertad condicional a todos aquellos que hayan sido condenados a penas privativas de la libertad, sin discriminación alguna, fueran condenados por justicia ordinaria o especializada, lo cual desconoce abiertamente 5 las atribuciones otorgadas por la Constitución Política al Congreso de la República. Del texto del artículo 29 se infieren dos aspectos: 1.- Se modifica parcialmente el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 en relación con la clasificación denominada “mediana seguridad”. 2.- La única inhabilidad e incompatibilidad que trae la precitada norma hace relación a que: “Para los condenados por los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, sólo se podrán clasificar en mediana seguridad cuando hayan cumplido el (70%) de la pena impuesta”. En estos términos, concluye el demandante que el Director del INPEC desconoció la Ley 890 de 2004 artículo 5, la misma que entró en vigencia para el eje cafetero y la ciudad de Bogotá el 1 de enero de 2005, derogando tácitamente las normas que prohibían los beneficios para los condenados por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados. 2.- Posición de la entidad demandada.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por medio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: La inconformidad del actor radica en que las personas condenadas por justicia ordinaria, pueden acceder a fase de mediana seguridad al cumplir 1/3 parte de la

condena, mientras quienes han sido condenados por justicia especializada sólo pueden acceder a la mencionada fase, después de cumplir el 70% de la condena, lo que trae consigo una serie de implicaciones que impiden su resocialización, y violan el derecho a la igualdad y al debido proceso. 6 Sin embargo, con la aplicación de la Resolución 7302 de 2005, no se niegan beneficios administrativos ni judiciales, teniendo en cuenta que el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, establece como uno de los requisitos para acceder al permiso de hasta 72 horas “haber descontado el (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados”, y precisamente es al haber cumplido el 70% de la pena que el interno condenado por justicia especializada puede acceder a fase de mediana seguridad, previa aprobación del juez. Es decir, que el momento de cambio de fase -para personas juzgadas por justicia especializada de alta a mediana seguridades consecuente con el momento de acceso a los beneficios administrativos y judiciales. Por ende, la situación de encontrarse en fase de alta seguridad no impide el acceso al beneficio, sino que es la ley la que determina el requisito. Agrega que estas afirmaciones encuentran respaldo en providencia de la Corte Suprema de Justicia de 12 de agosto de 1999 (radicación No. 15640-99), la cual aclara que el beneficio del permiso de hasta 72 horas lo concede el juez y no el INPEC, de acuerdo con la sentencia T-972 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, puesto que la competencia radica en los jueces de ejecución de

penas y medidas de seguridad. Además, el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, fue derogado por el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, lo que significa que se accede a los beneficios, cuando se cumplan los requisitos del artículo 29 de la Ley 504 de 1999 y se pasa a la fase de mediana seguridad cuando se acata lo señalado en la Resolución 7302 de 2005, esto es, al cumplirse con el requisito del 70% de la pena impuesta, en tanto se trata de delitos de conocimiento de los jueces del circuito especializados. En estos términos, en manera alguna el INPEC, a través de la Resolución acusada, obstaculiza el otorgamiento de beneficios para los internos. 7 El Director del INPEC, precisa la defensa, tiene facultades para expedir resoluciones que reglamentan el sistema progresivo siempre y cuando se encuentren ajustadas a la ley; así lo prevé el artículo 14 de la Ley 65 de 2007 al señalar que corresponde al Gobierno Nacional por conducto del INPEC, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, la seguridad electrónica y la ejecución del trabajo social no remunerado (sentencia C-394 de 1995). Indica la entidad demandada que no se desconoce el derecho a la igualdad, pues con la Resolución 7302, no se priva de beneficio alguno a los internos, ya que no está en manos del INPEC otorgar los beneficios y al Director del INPEC sólo le compete expedir las resoluciones respecto al sistema progresivo en el tratamiento penitenciario, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Código

Penitenciario y Carcelario. Así, para la entidad demandada, fue en ese contexto que se expidió la resolución acusada, la que además goza de presunción de legalidad. Por último, el INPEC propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por activa, en cuanto el actor no está facultado para promover acciones públicas puesto que cuando interpuso la demanda, se encontraba condenado y sujeto a interdicción de derechos; respecto de la segunda, que denomina cosa juzgada, argumenta que ya hubo un pronunciamiento previo efectuado por la Corte Constitucional en las sentencias C-392 de 2000 y C-426 de 2008.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

8 Pretende el actor se declare la nulidad de la Resolución 7302 de 23 de noviembre de 2005, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, por medio de la cual se revocan las resoluciones 4105 de 1997 y 5964 de 1998 y se expiden pautas para la atención integral y el tratamiento penitenciario. El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: desconocimiento de las normas en que deberían fundarse, falsa motivación e incompetencia. Previamente a resolver el problema jurídico, consistente en establecer si el INPEC, al expedir las resoluciones acusadas, limita los derechos de los condenados a penas privativas de la libertad por delitos de conocimiento de los jueces especializados al establecer como requisito para obtener los permisos de 72 horas, el haber cumplido el 70% de la condena, esta Procuraduría Delegada emitirá su concepto respecto de la primera excepción propuesta por la entidad

demandada, a saber: Falta de legitimación en la causa por activa. Se señala en el escrito de contestación de la demanda que existe falta de legitimación en la causa, en cuanto el actor había perdido sus derechos civiles, debido a que había sido condenado a pena privativa de la libertad, mediante sentencia debidamente ejecutoriada. Al respecto se tiene que las excepciones son un instrumento que enerva las pretensiones del actor pero para que prosperen deben encontrarse probadas en el proceso y no basta con ser alegadas. La presente acción de nulidad fue incoada por el señor John Jairo Giraldo, quien en el libelo afirma estar “actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario la “Blanca” de Manizales” y manifiesta que promovió la acción de nulidad en su condición de “ciudadano colombiano”. 9 Por su parte, la entidad demandada afirma que “el señor John Jairo Giraldo, en el momento de interponer la acción pública de NULIDAD, del acto administrativo resolución 7302 de 2005, se encontraba INHABILITADO para proponerla, en razón a que la demanda fue radicada en el Consejo de Estado, el día 29 de octubre de 2007, y para esa fecha el accionante se encontraba CONDENADO, purgando una pena principal de PRISIÓN de 9 años y 6 meses, por el delito de tráfico de estupefacientes, sanción impuesta mediante sentencia debidamente ejecutoriada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, lo que conlleva por expreso mandato de la ley a la existencia de una pena accesoria de INTERDICCION DE DERECHOS y funciones públicas, por el mismo tiempo del

impuesto como pena principal”. (fl. 144). Sea lo primero señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Carta: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6º) Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.” Para esta Procuraduría Delegada, en la medida en que dentro del proceso está acreditado que existe una condena en contra del actor, que al momento de promover la acción pública, se hallaba ejecutoriada y había hecho tránsito a cosa juzgada, resulta evidente que el señor John Jairo Giraldo se encuentra inhabilitado para promover cualquier acción pública en razón a que la sentencia en mención produce como efecto la suspensión de sus derechos políticos incluido el de promover acciones públicas, como lo es la de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, establece que cualquier persona podrá presentar acciones públicas, luego de la lectura del artículo 40 de la Constitución Política, es dable afirmar que como requisito 10 adicional para incoar acciones públicas, se exige el de que el actor sea ciudadano en ejercicio. Téngase en cuenta a este respecto que el artículo 52 del Código Penal, prevé la interdicción de derechos políticos como pena accesoria para los delitos con pena de prisión, al disponer: En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la

Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-592 de 1998, señaló: El derecho que sustenta la posibilidad de instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad es de naturaleza política, y tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, con independencia de intereses individuales propios o ajenos, lo que significa que está reservada a los nacionales colombianos y, entre éstos, a quienes hayan alcanzado la ciudadanía y estén en el ejercicio de ella. El artículo 40 de la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y manifiesta que, para hacer efectivo ese derecho, puede "interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley", pero es evidente que tal derecho no puede ser ejercido cuando, aun tratándose de un ciudadano, éste ha sido afectado por la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas según decisión judicial. No otra cosa surge del artículo 241 de la Constitución cuando se refiere al ciudadano como sujeto activo único de las acciones de inexequibilidad que ante la Corte Constitucional pueden intentarse. Luego si quien sufre la pena de interdicción de derechos y funciones públicas presenta una demanda ante la Corte Constitucional, ésta no puede resolver por falta de legitimación del accionante, de lo cual resulta que la demanda debe ser rechazada de plano, o proferir la Sala Plena sentencia inhibitoria. Si bien los argumentos citados en la sentencia transcrita, guardan relación con los límites en la legitimación para incoar acciones de inconstitucionalidad, el

sustento argumentativo también resulta válido en tratándose del ejercicio de acciones públicas de nulidad; motivo por el cual, el señor John Jairo Giraldo, por encontrarse condenado a una pena de prisión, está sujeto a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 11 por un tiempo igual al de la pena a que accede, lo que incluye una limitación en el ejercicio del derecho político de promover acciones públicas. En este orden de ideas, en la medida en que constituye presupuesto de la acción la legitimación en la causa por activa, al haberse acreditado en el presente caso que el actor se encontraba inhabilitado para promover la acción pública de nulidad, procede declarar probada la excepción de inepta demanda. En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, que así se pronuncie la Sala de

Decisión.

De los señores Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-