PGN - PENA ACCESORIA - Modificación

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, que lo condenó por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y concierto para conformar grupos armados al margen de la ley. Rad. 32992.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra el fallo emitido en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual confirmó la sentencia proferida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, que condenó, entre otros, a JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO como coautor de los delitos señalados en el epígrafe, modificándola en relación con la pena accesoria.

1. LOS HECHOS Desde la sentencia de primera instancia se vienen narrando de la siguiente manera: “Respecto a los hechos que dieron origen a la investigación que ahora culmina en su primera instancia, nos informan los autos que el doctor IVÁN VILLAMIZAR

Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . LUCIANI se desempeñaba como Defensor del Pueblo en nuestro Departamento para el momento de hacer su entrada en el mismo los miembros del grupo ilegal armado auto denominado autodefensas unidas de

Colombia AUC, protagonizando las masacres de Tibú, La Gabarra y Filo Gringo, las cuales fueron alta y asiduamente criticadas por el aludido funcionario, circunstancia que le granjeó, como era obvio, la animadversión del grupo, cuyo máximo dirigente para la época, CARLOS CASTAÑO GIL, profirió amenazas contra su vida, consideradas las mismas de tal seriedad y gravedad que la institución decidió trasladarlo hacia la ciudad de Bogotá en el mismo cargo, con el fin de preservar su vida, cargo que desempeñó por dos años, al cabo de los cuales consideró que ya el peligro para su vida no estaba latente, razón por la cual decidió aceptar el cargo que se le ofrecía como rector de la Universidad Libre en esta ciudad y al poco tiempo de estar desempeñando esta función y a pesar de contar con tres escoltas y un conductor en aras de preservar su seguridad, fue víctima de un atentado aproximadamente a las 8:10 de la noche del día doce de febrero de 2001, en momentos que se trasladaba desde sus oficinas en el centro educativo hasta su lugar de residencia, cuando un comando integrado por nueve personas se distribuyeron las diferentes tareas y fue así como un campero Mitsubishi chocó contra un taxi de servicio público, impidiendo el paso del vehículo en el cual se transportaba la víctima, apeándose del mismo dos hombres que con armas de largo alcance abrieron fuego contra el mismo, lesionando en primer lugar a los escoltas, quienes aún así repelieron el ataque pero sin ningún éxito, dada la seriedad de las heridas, logrando así los delincuentes su

criminal propósito de cegar (sic) la vida del funcionario aludido. Enteradas las autoridades de la ocurrencia de tan lamentable suceso, se dieron a la tarea de descubrir sus autores y partícipes y fue así como se logró la captura del ejecutor material del hecho, JUAN RAMÓN DE LAS AGUAS OSPINO, obteniéndose así mismo conocimiento acerca de ser impartida la orden directamente por CARLOS CASTAÑO GIL, siendo el encargado de ejecutarla JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA a. EL 2 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . IGUANO y su lugarteniente DENNYS ALEXÁNDER SÁNCHEZ BASTIDAS y que el patrullero de la Policía Nacional, en servicio activo en ese momento, JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, utilizó la patrulla policial destinada para el cumplimiento de su misión de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, con el fin de trasladar a DE LAS AGUAS y otros de los partícipes en procura de atención médica para el cuidado de las lesiones sufridas en su humanidad en el desarrollo de los hechos, razón por la cual fueran acusados los mismos, excepto el primero de los mencionados, como presuntos autores de los delitos de Homicidio Agravado, Tentativa de Homicidio Agravado y Concierto para delinquir para la conformación de grupos armados al margen de la Ley”

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 26 de marzo de 2001 una Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bogotá inició formalmente la

investigación en contra de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, a quien se dispuso vincular mediante indagatoria, para lo cual se ordenó librar la correspondiente orden de captura (f. 54, c. o. 3). Como no fue posible obtener su captura, pese a las gestiones efectuadas en tal sentido, el 1º de agosto de 2001 la Fiscalía lo declaró persona ausente y dispuso designarle defensor de oficio (f. 272 c. o. 5). El 17 de agosto siguiente, la Fiscal designó a la doctora Zully Amaya Pinto como su defensora de oficio, quien podía localizarse en la carrera 13 Nº 1B-41 de Bogotá y quien en la misma fecha se notificó personalmente de la resolución calendada el 1º de agosto de 2001 (fs. 290 y 291 ibídem). 3 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . El 18 de noviembre de 2002, mediante declaratoria de persona ausente, se dispuso vincular al proceso a Carlos Castaño Gil, Jorge Iván Laverde Zapata (alias “El Iguano”), Mauricio Rosales Jiménez, Ana Yhajaira Niño Barrera, William Estupiñán Acevedo, Denys Alexander Sánchez Bastidas y Antonio Maldonado Mendoza, a quienes se les designó como defensor de oficio al doctor Jorge Alberto González Dulcey con oficina en la avenida 6ª, No. 10-86, edificio Banco de Bogotá, de la ciudad de Cúcuta (fs. 92, 93 y 96 c. o. 11). El 10 de enero de 2003 fue resuelta la situación jurídica, entre otros, de

JHONY MAURICIO MUÑOZ OSORIO con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y tentativa de homicidio (fs. 130 a 143 c. o. 11). La anterior resolución fue notificada personalmente a algunos sujetos procesales y por estado del 17 de enero de 2003, (f. 164 c. o. 11). El 30 de agosto de 2004 se calificado el mérito probatorio del sumario adelantado contra Mauricio Rosales Jiménez (f. 126 c. o. 14). El 18 de abril de 2005 fue cerrada la investigación mediante resolución notificada personalmente a algunos sujetos procesales y por estado del 28 de abril de 2005 (fs. 44 y 50 c. o. 15). Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición y la Fiscalía, mediante resolución del 27 de mayo de 2005, la repuso únicamente con la finalidad de aclarar a la parte civil que el cierre de investigación cobijaba a Carlos Castaño Gil, JHONY 4 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . MAURICIO MUÑOZ OSORIO, Ana Yahaira Niño Barrera, Jorge Iván Laverde Zapata, William Estupiñán Acevedo, Denys Alexander Sánchez Bastidas y que la investigación continuaba “contra todos aquellos que probablemente participaron en los hechos y que aún no se ha logrado su identificación” (fs. 63 y 64 c. o. 15). El 6 de julio de 2005 la Fiscal Quinta de la Unidad Nacional de Derechos

Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Carlos Castaño Gil, JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, Jorge Iván Laverde Zapata y Denys Alexander Sánchez Bastidas, por las conductas punibles de concierto para delinquir, homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado. En la misma decisión, precluyó la investigación a favor de Ana Yahaira Niño Barrera y Pedro Máximo Cuadrado Meza por los referidos delitos y de Jorge Iván Laverde Zapata por concierto para delinquir y, por último, decretó la nulidad respecto de William Estupiñán Acevedo (fs. 104 a 120 c. o. 15). La anterior decisión fue notificada personalmente a algunos sujetos procesales y por estado del 26 de julio de 2005 (f. 136 c. o. ib.). La etapa del juicio correspondió asumirla al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, el cual avocó conocimiento el 12 de septiembre de 2005 (f. 6 c. o. 16). La audiencia preparatoria se realizó el día 6 de febrero de 2006 y a ella asistieron la fiscal instructora, la procuradora judicial y el defensor Jorge González Dulcey (f.37 c. o. 16). 5 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 22 de junio de 2006 y en ella se designa al abogado Luís Eugenio Villamizar Peñaranda como

nuevo defensor de oficio de JHONY MAURICIO MUÑOZ OSORIO (fs. 165 a 174 ib.). El 28 de noviembre de 2007 JHONY MAURICIO MUÑOZ OSORIO confirió poder a su abogado de confianza, a quien se le autorizó la expedición de copias de todo el expediente mediante auto del 20 de diciembre de 2007 (fs. 255 y 256 c. o. 16). El 15 de julio de 2008 el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta dictó sentencia de primera instancia, en la cual ordenó el cese del proceso adelantado contra Carlos Castaño Gil y condenó a Jorge Iván Laverde Zapata (alias “El Iguano”) a la pena de 34 años de prisión como autor penalmente responsable de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa y a Dennys Alexander Sánchez Bastidas y JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO a la pena de 36 años de prisión y multa por valor de 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002, como autores penalmente responsable de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y concierto para conformar grupos al margen de la ley. A todos los condenó igualmente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad y al pago en concreto de los perjuicios causados con las conductas delictivas (fs. 258 a 283 c. o. 16). La anterior decisión fue apelada por el defensor de confianza de

JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO y el Tribunal Superior del Distrito 6 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 22 de abril de 2009 la confirmó, modificándola en el sentido de fijar la pena accesoria en 20 años a todos los condenados. El mismo defensor recurrió en casación el fallo del Tribunal y la honorable Corte, mediante auto del 18 de noviembre de 2009 admitió únicamente el primer cargo de la demanda y dispuso correr traslado a la Procuraduría para emitir el concepto de rigor.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer Cargo: nulidad Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, el censor acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio afectado de nulidad por la presencia de vicios de estructura y de garantía.

En cuanto a los primeros, el actor identifica los siguientes vicios: 1.- JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, para el época de los hechos era miembro activo de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía de Norte de Santander, con sede en la ciudad de Cúcuta y, pese a ello, en la resolución de apertura de la investigación dictada el 26 de marzo de 2001, se libró orden de captura en su contra, sin agotar todos los mecanismos de búsqueda y sin emplazarlo la Fiscalía procedió a vincularlo como persona ausente, sin designarle defensor de oficio en debida forma.

7 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . 2.- A JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO no se le notificó la medida de aseguramiento ni las demás decisiones que requerían notificación personal. Tales irregularidades, a juicio del recurrente, afectan de manera grave la estructura del proceso, a tal punto que de no haber sido cometidas, se habría podido demostrar la inocencia del procesado. Por tanto, estima que debe declararse la nulidad de todo lo actuado, dejando sin efecto las pruebas practicadas, por falta de los requisitos de publicidad y contradicción de la prueba. En relación con los vicios de garantía, el censor registra las siguientes anomalías que habrían ocurrido durante la instrucción y el juicio: 1.- No se dio cumplimiento al artículo 81 de la Ley 190 de 1995, pues a MUÑOZ OSORIO no se le notificó la iniciación de la investigación para que ejerciera su derecho de defensa, pese a que prestaba sus servicios como Agente de Policía en la ciudad de Cúcuta. 2.- Se presentó ausencia absoluta de defensa técnica desde la resolución que declaró la apertura de la instrucción, pues para declararlo persona ausente y designarle defensora de oficio, no se dio cumplimiento a las normas procesales que estaban vigentes en ese momento, ni se posesionó a la defensora designada. Además, la defensora de oficio designada abandonó por completo su labor, pues ella tenía su domicilio en Bogotá y le era imposible atender una defensa de oficio en Cúcuta. El procesado entonces estuvo huérfano

8 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . de defensa técnica hasta la audiencia pública en la cual se le designó un nuevo defensor de oficio. 3.- La resolución de acusación tampoco fue notificada en debida forma y ello repercutió adversamente en el derecho de defensa de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, porque éste nunca fue capturado y por tanto desconocía la existencia del proceso penal que se le adelantaba en su contra, sin que hubiera tenido oportunidad de contar con un abogado de confianza que lo representara para ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. En consecuencia, el casacionista considera que se debe invalidar todo el proceso, inclusive, desde la resolución que decretó la apertura de la investigación el 26 de marzo de 2001, e insta a la Corte para que haga uso de sus poderes oficios y case la sentencia en desarrollo de la causal invocada.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 4.1. Primer Cargo: violación del derecho de defensa El casacionista denuncia varios vicios de estructura y de garantía que habrían conducido a la carencia absoluta de defensa de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO durante todo el proceso y, en virtud de ello, solicita declarar la invalidez de lo actuado, inclusive, desde la resolución de apertura de la investigación dictada el 26 de marzo de 2001.

La Delegada, al respecto, estima lo siguiente: 9 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . 1.- No hay duda de que el derecho de defensa encuentra consagración

positiva en los tratados sobre derechos humanos1 y en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, como garantía fundamental de la mayor significación dentro del concepto amplio del proceso debido. La Ley 600 de 2000 lo reguló de manera autónoma en el artículo 8º, asignándole las características de garantía integral, ininterrumpida, técnica y material. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia repetidamente ha señalado que el derecho de defensa se concibe como un verdadero derecho fundamental y, en tal virtud, es una garantía intangible, permanente y real. Por ello, el funcionario judicial debe asegurar que durante todo el proceso se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria a través de sus formas técnica y material, sin que pueda renunciarse a ella. Mientras que la defensa material o autodefensa puede ser ejercida directamente por el procesado en el sumario y la causa, la defensa técnica necesariamente debe ejercerla un abogado, “persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su actividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecta las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa”2. 1 Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 74 de 1968 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de octubre de 2005, Proceso 23882. M. P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz. 10 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . El proceso penal es por esencia dialéctico y en tal virtud, el Estado social está en el deber de garantizar la igualdad de armas, el equilibrio procesal y la absoluta imparcialidad durante todo el trámite, pues, de no hacerlo, el proceso apenas sería una ficción en tanto el Estado actuaría sólo e ilimitadamente, como en las épocas ya superadas del absolutismo. 2.- El expediente en este caso revela que aun cuando JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO para el época de los hechos (febrero 12 de 2001) era miembro activo de la Policía Nacional y en esa condición habría efectuado su aporte a la empresa criminal que dio origen a este proceso, la verdad es que para cuando la Fiscalía ordenó su captura con el fin de escucharlo en indagatoria (marzo 26 de 2001), aquél ya no pertenecía a esa institución, tal como se observa en el extracto de su hoja de vida enviado por la Secretaría General de la Policía Nacional, en donde aparece que fue retirado del servicio “por voluntad de la Dirección General” el 23 de febrero de 2001 en el grado de patrullero, según Resolución 578-20013. De modo que si 11 días después de ejecutados los hechos fue retirado del servicio, sin que a partir de ese momento se conociera su paradero, resulta a todos luces razonable la decisión de la Fiscalía de ordenar su

captura para oírlo en indagatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 375 del decreto 2700 de 1991, vigente en ese momento, toda vez que se procedía por delitos de competencia de la justicia especializada que exigían la detención preventiva como medida de aseguramiento. Sin embargo, como la aprehensión del procesado no se produjo, “pese a las gestiones efectuadas en tal sentido”, la Fiscalía entonces lo declaró 3 F. 95 c. o. 11. 11 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . persona ausente el 1º de agosto de 2001 y le designó defensora de oficio, quien el 17 de agosto siguiente efectivamente se notificó de la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, norma que ya estaba rigiendo en ese momento y, por consiguiente, esa actuación resulta válida. 3.- El reparo que formula el impugnante sobre la falta de posesión de la defensora de oficio carece por completo de importancia, toda vez que desde el Decreto 2700 de 1991 es suficiente con reconocer o designar al defensor convencional o de oficio, para que a partir de ese momento queden habilitados para actuar o desempeñar el cargo, según se desprende de la preceptiva contenida en los artículos 142 y 147 del estatuto procesal de 1991 y 132 y 136 de la Ley 600 de 2000. 4.- Ahora, si bien en estricto rigor no se respetaron los términos señalados para la declaratoria de persona ausente, ello, por sí sólo, no afecta el trámite adelantado para declarar ausente a JHONNY MAURICIO

MUÑOZ OSORIO, pues la complejidad de la investigación razonablemente indica que antes de proferir esa decisión debía esperarse los resultados de la búsqueda que al efecto realizaba la Policía Judicial. A pesar de existir un término legal para adelantar ese trámite tanto en el Decreto 2700 de 1991 como en la Ley 600 de 2000, ha de decirse -sin pretender desconocer la importancia de su estricto cumplimientoque su prórroga en este caso no afecta las garantías fundamentales del procesado, porque ella no condujo a la pretermisión del acto procesal ineludible para pasar a la etapa procesal subsiguiente, es decir que, pese a la demora, de todas maneras la vinculación al proceso de MUÑOZ 12 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . OSORIO, mediante declaratoria de persona ausente, cabalmente se cumplió, como requisito previo para resolverle su situación jurídica. En consecuencia, aunque se dilataron los términos y el trámite se cumplió en vigencia de las dos legislaciones procesales en tránsito, tal dilación no se observa injustificada dada la complejidad de la investigación y el desconocimiento del paradero del sindicado desde el 23 de febrero de 2001, fecha en que fue retirado de la Policía, todo lo cual permite afirmar que la irregularidad así presentada no afectó, por este aspecto, la estructura del proceso ni los derechos constitucionales del procesado. 5.- No obstante lo anterior, revisada la actuación se advierte que a pesar de haberse designado formalmente a la doctora Zully Amaya Pinto como defensora de oficio de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, esa

designación no cumplió la finalidad constitucional para la cual está diseñada, pues la profesional con todo y haberse notificado personalmente de la resolución que lo declaró persona ausente, a partir de ese momento abandonó por completo su misión dejando a la deriva la suerte de su representado. A juicio de la Procuraduría, esta irregularidad sí repercute negativamente en la garantía del derecho de defensa de MUÑOZ OSORIO, por lo siguiente: 5.1.- El abandono total de la labor defensiva por parte de la doctora Zully Amaya Pinto, desde la referida notificación personal, impide pensar que se trató de una estrategia defensiva, porque desde esa fecha (agosto 17 de 2001) no existe ninguna otra gestión que indique al menos una actitud vigilante del proceso. Tampoco aparece excusa por enfermedad grave, 13 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . incompatibilidad de intereses, servicio público, tener a su cargo tres o más defensas de oficio o alguna otra razón que explique la omisión de la defensa técnica del declarado ausente. 5.2.- Ninguno de los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo el trámite del proceso, requirió a la citada profesional para que cumpliera con los deberes propios del cargo de defensora de oficio para el cual fue designada. Tampoco la reemplazaron por otro profesional durante la etapa de la instrucción y buena parte del juicio, pues ello sólo ocurrió al inicio de la audiencia pública. 5.3.- En el extracto de la hoja de vida de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, enviado por la Secretaría General de la Policía Nacional,

aparece como dirección registrada la Manzana C Casa 4-71-63 teléfono 271399 de la ciudad de Pereira4. La abogada de oficio, a su turno, indicó que podía ser localizada en la carrera 13, No. 1B-41 de Bogotá5, empero ni aquél ni ésta fueron citados para que concurrieran a notificarse de las decisiones trascendentes adoptadas en el curso del proceso, como la que resolvió la situación jurídica, declaró cerrada la investigación, calificó el mérito probatorio del sumario, dispuso el traslado para preparar las audiencias preparatoria y pública y la que convocó a la práctica de estas audiencias. A estas actuaciones sólo fueron citados el Agente del Ministerio Público, el apoderado de la parte civil y el doctor Jorge Alberto González Dulcey, defensor de oficio de los “otros procesados ausentes”, es decir, de Carlos Castaño Gil, Jorge Iván Laverde Zapata (alias “El Iguano”), Mauricio Rosales Jiménez, Ana Yhajaira Niño Barrera, William Estupiñán Acevedo, 4 F. 95 c. o. 11 5 F. 290 c. o. 5 14 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . Denys Alexander Sánchez Bastidas y Antonio Maldonado Mendoza. Empero, ni a MUÑOZ OSORIO ni a su defensora se les citó para que concurrieran a notificarse de esas decisiones. 5.4La notificación por estado de tales decisiones carece de poder vinculante para JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO y su defensora,

porque la Fiscalía no cumplió el procedimiento señalado en los artículos 179 y 396 de la Ley 600 de 2000, pues tratándose de decisiones que exigían la notificación personal, es claro que debió citárseles previamente a la dirección registrada en el expediente, pero como esa condición no se cumplió, entonces la notificación supletoria carece de efectos en tanto no se puede suponer la existencia de algo que en realidad no ha ocurrido. La Fiscalía vulneró así el principio de publicidad de los actos procesales y, por esa vía, quebrantó postulados como el de contradicción probatoria, igualdad y acceso a la administración de justicia. La investigación en tales condiciones se adelantó a espaldas del procesado, sin darle la oportunidad de controvertir la actuación procesal adelantada en su contra, toda vez que se omitió el requisito de la previa citación que legitimaba la fijación subsidiaria del estado. 5.5.- Igual ocurrió en la etapa del juicio, en la cual se comunicó la apertura del juicio y se corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, a todos los sujetos procesales, menos a la defensora

de MUÑOZ OSORIO6.

La citada defensora tampoco fue citada y por supuesto tampoco concurrió a la audiencia preparatoria, a la cual sólo asistió la fiscal 6 Fs. 6 a 12 c. o. 16. 15 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . instructora, la procuradora judicial y el otro defensor de “los procesados ausentes”, Jorge González Dulcey7.

La falta de defensa técnica de MUÑOZ OSORIO sólo vino a remediarse al inició de la audiencia pública en la cual se le designa al abogado Luís Eugenio Villamizar Peñaranda como nuevo defensor de oficio. 5.6.- En las condiciones anotadas, la Procuraduría estima que ciertamente no resulta posible sostener que el procesado JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO contó a lo largo de la actuación procesal con una defensa técnica intangible, real y permanente. Tampoco puede calificarse la actitud de la abogada Zully Amaya Pinto como “estrategia defensiva” o de “actitud vigilante”, en la medida en que sólo se notificó de la resolución que declaró ausente a su representado, luego de lo cual abandonó por completo su encargo profesional, dejando a la deriva la suerte del procesado. A lo anterior se suma el descuido de los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo el trámite de la actuación, quienes pasaron por alto la necesidad de comunicar sus decisiones a la defensora de oficio de MUÑOZ OSORIO, no la requirieron para que cumpliera cabalmente sus funciones y sólo vinieron a reemplazarla por otro abogado de oficio apenas comenzó la audiencia pública. 5.7.- En este caso, al igual de lo que ocurrido en el precedente jurisprudencial citado por el casacionista, es lamentable que estas cosas sucedan en el juzgamiento de hechos tan graves. Sin embargo, “la violación de una garantía constitucional tan importante como el derecho 7 Fs. 29 a 37 ib. 16 Casación 32992

Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . de defensa, cuyo respeto y preservación debe ser una preocupación permanente de los jueces en bien del Estado social y democrático de derecho, no puede ser admitida so pretexto de lograr mantener incólume un determinado proceso”8. 5.8.- En consecuencia, como es evidente la vulneración de la garantía fundamental de la defensa técnica de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, para remediarla se impone, de conformidad con la Constitución y leyes de la República, casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado, pero no en la forma como lo solicita el demandante, sino desde la providencia que declaró cerrada la investigación, inclusive. Lo anterior, porque si hemos convenido que el trámite adelantado para declarar persona ausente a MUÑOZ OSORIO, pese a la prórroga de los términos legales, no afectó por ese aspecto sus derechos fundamentales, ningún sentido tendría invalidarlo, cuando es lo cierto que al reabrir la etapa instructiva el abogado de confianza perfectamente podría ejercer sin ninguna clase de limitación el derecho de contradicción probatoria que le es anejo a su función. En las condiciones anotadas, la Procuraduría estima que el cargo está llamado a prosperar.

5. CASACIÓN OFICIOSA El Ministerio Público considera que la prosperidad de la demanda instaurada a nombre de JHONNY MAURICIO MUÑOZ OSORIO, en los términos que se acaban de señalar, impone a la Honorable Corte 8 Radicado 16958 del 6 de septiembre de 2007, págs. 25 y 26 de la demanda.

17 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . Suprema de Justicia estudiar oficiosamente la legalidad de la pena accesoria impuesta en la sentencia impugnada a los otros condenados, de conformidad con los artículos 216 y 229 de la Ley 600 de 2000. Sobre el particular la Procuraduría advierte que los señores Jorge Iván Laverde Zapata y Dennys Alexander Sánchez Bastidas fueron condenados como coautores de los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa, el primero de los nombrados, y el segundo, además de estos delitos, por concierto para conformar grupos al margen de la ley, por hechos ocurridos el 12 de febrero de 2001, es decir, en vigencia del Código Penal de 1980. El artículo 52 de dicho estatuto penal señalaba que la pena de prisión implica la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, sin que, en todo caso, pudiera sobrepasar el término “máximo” de duración de esta pena establecido en el artículo 44 ibídem, modificado por el 3º de la Ley 365 de 1997, es decir, 10 años. Cuando se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia (15 de julio de 2008 y 22 de abril de 2001, respectivamente) estaba vigente la Ley 599 de 2000, la cual, en su artículo 51, estableció el término de duración de 5 a 20 años para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, salvo para los servidores públicos que sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado,

en cuyo caso el término será indefinido, de conformidad con el inciso 5º del artículo 122 de las Constitución Política. 18 Casación 32992 Jhonny Mauricio Muñoz Osorio . Lo anterior obligaba a los jueces de instancia a cotejar las normas involucradas en el tránsito de legislación, a efectos de aplicar la que resultara más benigna al procesado, toda vez que ésta debe aplicarse “sin excepción”. De manera que si el supuesto de hecho de la conducta punible más grave por la cual fueron condenados los aludidos procesados es exactamente el mismo en las dos legislaciones, pero si la anterior sancionaba el homicidio agravado con pena de prisión de 40 a 60 años (artículo 324, modific