PGN - PENA ACCESORIA - Pérdida de empleo o cargo público

CASACIÓN No 21761

MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y

CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona que condenó a MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.

Rad. 21.761 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona dictó sentencia anticipada el 10 de marzo de 2003 en la que condenó a MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES a la pena principal de treinta y tres (33) meses diez (10) días de prisión y multa por la suma de $ 730.000,oo pesos, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años como autora del delito de peculado por apropiación en concurso con el de falsedad material en documento público; también condenó a CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA a la pena principal de dieciséis (16) meses diez (10) días prisión y multa de $ 730.000,oo, y a la accesoria por la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años en calidad de cómplice de las mismas conductas punibles. Apelada la sentencia por el defensor de las procesadas, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Pamplona, en providencia del 31 de julio de 2003 la confirmó con la modificación de limitar la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a treinta y tres (33) meses diez (10) días para PINTO COLMENARES y a dieciséis (16) meses diez (10) días para ORTEGA ORTEGA; también adicionó el ordinal cuarto en el sentido de condenar a las procesadas a la pena accesoria de pérdida del empleo y, a la inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial por el mismo lapso de la anterior. 1

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MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA Contra esa providencia la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, que en su momento sustentó con demanda que la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme a lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Según denuncia formulada por la hermana María Virginia González Peña, en su condición de rectora del Colegio Nacionalizado Nuestra Señora de la Presentación de Chinácota, el 16 de agosto de 2002 la hermana María Cárdenas le informó que la habían llamado por teléfono de Bancafé con el fin de verificar la legalidad de la firma de un cheque girado a nombre de CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA, secretaria auxiliar, por la suma de $ 230.000.oo; el día 21 de agosto la hermana González Peña

verificó la falsificación de su firma y el sello de la institución, por lo cual interrogó a la girada quien sostuvo que había recibido el título valor de MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES, quien luego reconoció haber falsificado la firma y alterado el sello. La misma situación se presentó con tres cheques más por las sumas de $100.000.oo, $150.000.oo y $250.000.oo, y así lo reconocieron las procesadas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Única de los delitos contra la fe Pública y el Patrimonio Económico de Pamplona dispuso la apertura de investigación el 5 de septiembre de 2002 en la que ordenó vincular a las implicadas mediante indagatoria, quienes estuvieron asistidas por su defensor de confianza.

La situación jurídica les fue resuelta el 12 de febrero de 2003 con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación en concurso con el delito de falsedad en documento público, a MARÍA BERENICE PINTO como autora y a CARMEN ALICIA ORTEGA como cómplice, con derecho a la 2

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MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA libertad provisional de acuerdo a lo previsto en el artículo 365 numeral 8º del Código de Procedimiento Penal. Ante la manifestación consciente y voluntaria de las implicadas de acogerse a la figura de la sentencia anticipada, se llevó a cabo acta de formulación de cargos el 25 de febrero de 2003, en donde aceptaron la autoría y participación en los delitos

imputados. El Juzgado Segundo Penal del Circuito avocó conocimiento del asunto el 3 de marzo siguiente y dictó la sentencia anticipada que el Tribunal Superior de Pamplona confirmó con las modificaciones ya reseñadas.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo Único Con apoyo en la causal primera cuerpo primero, el censor acusa la sentencia de violar de manera directa la ley sustancial por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia, el Juez Segundo Penal del Circuito de Pamplona no ordenó oficiar a la Secretaría Departamental del Norte de Santander la destitución de las procesadas PINTO y ORTEGA, “por lo tanto, por falta de aplicación no es concurrente oficiar a la referida secretaría y las sindicadas pueden seguir laborando en el Colegio Nuestra Señora de la Presentación de Chinácota” Para fundamentar el cargo sostiene que en virtud del principio de la no reformatio in pejus, al Magistrado que conoció del recurso de apelación le estaba prohibido hacer más gravosa la situación de sus defendidas.

Agrega que con relación a las penas impuestas en razón de los cargos endilgados a las procesadas se puede sostener que la sanción de destitución no era aplicable en este caso por las razones indicadas con antelación. Invoca como normas infringidas los artículos 31 de la Constitución Política y 1º y 4º del Código Penal y solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se disponga no destituir a las procesadas PINTO y ORTEGA, apoyado en que el Tribunal no 3

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podía adicionar el fallo del A quo para hacer más gravosa su situación en aras de corregir los errores cometidos por éste, y menos cuando sus defendidas quedarían sin trabajo. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, solicita de manera subsidiaria la suspensión de “la pena accesoria del empleo”, teniendo en cuenta el principio lógico de que “LO PRINCIPAL SIGUE A LO ACCESORIO” y atendiendo a la personalidad de las procesadas, el tiempo laborado y la carencia de antecedentes pues, considera el libelista, el delito lo cometieron de manera ingenua, dada su precaria situación, con lo que pudieron incurrir en un error de tipo penal. De suerte que, si la pena principal fue suspendida de manera condicional, también debe suspenderse la accesoria de pérdida del empleo que las afecta, en consideración a la forma como actuaron y el reintegro del dinero. Argumenta que en un modelo de Estado Social, Democrático y de Derecho, fundado en la Dignidad Humana y el reconocimiento de que el derecho penal es la última ratio, debe aplicarse en la menor cantidad posible en virtud de los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena. Además el juzgador debe tener en cuenta los parámetros de gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación, la personalidad del agente con miras a evaluar tanto la procedencia de la respectiva imposición como su posible prolongación en el tiempo y para el caso concreto la suspensión tanto en el orden principal como de la accesoria.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Ninguna razón le asiste al demandante al sostener que el Juez Segundo Penal del Circuito de Pamplona omitió ordenar en la parte resolutiva de la sentencia el envío de la comunicación a la Secretaría de Educación para que hiciera efectiva la pena accesoria de pérdida del empleo o cargo público, en obedecimiento a lo resuelto en la parte motiva.

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MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA Al revisar el texto de la sentencia proferida por e A quo, se aprecia con claridad que el funcionario dispuso aplicar el contenido del artículo 45 del Código Penal, esto es, la orden de imponer como pena accesoria la pérdida del empleo o cargo público y la inhabilidad para desempeñar cualquier destino público hasta por 5 años, en los siguientes términos: Como pena accesoria para los(sic) doss(sic) procesadas, se impone la del Artículo (sic)45 del C.P; es decir, la pérdida del empleo (sic) o cargo público, lo que las inhabilita además, hasta por cinco (5) años, para desempeñar cualquier cargo público u oficial. Acto seguido, en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: CUARTO: OFICIAR a la Secretaría de Educación Departamental, para los fines a que se refiere la pena accesoria de Pérdida del Empleo de las condenadas. Del contenido de la sentencia de primera instancia no se advierte la deficiencia que anota el casacionista, por cuanto de los extractos tomados puede apreciarse un

análisis coherente del funcionario en lo atinente a las consecuencias derivadas de la comisión del hecho punible, materializadas tanto en la pena principal como en la accesoria, y que en el caso concreto consistió en la pérdida del empleo público u oficial. Para darle cumplimiento a la anterior disposición, lo indicado era señalar el medio por el cual debía hacerse efectiva esa orden, no siendo otro que oficiar a la oficina del nominador y por esa razón, en la parte resolutiva de la sentencia de 10 de marzo de 2003, el Juez Penal Segundo del Circuito de Pamplona ordenó oficiar a la Secretaría de Educación del departamento para hacer eficaz esta determinación. En este sentido, no resulta comprensible la formulación del ataque elaborado por el demandante, ni tampoco las razones que expuso para acusar al sentenciador de no haber dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia el envío, a la dependencia correspondiente, del oficio que comunicaba la destitución de las procesadas, cuando 5

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MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA este mandato aparece en forma explícita, según se deriva de texto anteriormente resaltado.

Ahora bien: la tarea del Tribunal al proferir la providencia de segunda instancia el 31 de julio de 2003, sobre este punto concreto, consistió en fijar el término de inhabilidad menor al que utilizó el sentenciador de primera instancia que lo fijó en cinco (5) años de conformidad con lo estipulado en el artículo 45 del Código Penal.

Lo anterior por cuanto el juez de primera instancia, luego de imponer el monto de

la pena principal, impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años a las dos procesadas, situación que la Colegiatura no compartió por considerar que el término hasta, cuyo significado expresa límite máximo de una cantidad determinada, resultaba ambiguo e impreciso. Entonces optó por reducirla y ajustarla al límite establecido en la pena principal que le correspondía a cada una de las procesadas, esto es, treinta y tres (33) meses diez (10) días para MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y dieciséis (16) meses diez (10) días para

CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA.

De igual manera la providencia atacada, en su artículo segundo, adicionó el ordinal 4º del fallo de primera instancia en el sentido de incluir en la parte resolutiva, ya de manera expresa, la orden de condenar a las procesadas a la pena accesoria de pérdida del empleo, la cual había sido adoptada a través de las motivaciones expresadas por el juez de primera instancia. Desde esta perspectiva no podría hablarse propiamente de una adición, como lo entiende el recurrente, sino de una aclaración, porque la condena a la pena accesoria no constituye un agregado a la medida punitiva tomada por funcionario judicial, sino que consideró pertinente plasmarla en la parte final de la sentencia, lo cual no implica la creación o adición del correctivo impuesto. Por manera que ninguna alteración o afectación negativa se produjo a la situación jurídica de las procesadas. 6

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CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA 4.2. El aspecto que sí fue objeto de modificación es el que atañe a la reducción del término de la inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial, y que el A quo había fijado en cinco (5) años. La disminución por el mismo término de la pena privativa de la libertad por el delito más grave -peculado-, favoreció la situación jurídica de las procesadas. 4.3. En cuanto a la solicitud subsidiaria de suspender la pena accesoria de pérdida del empleo, debe acotarse inicialmente que el juez tiene la facultad de exigir el cumplimiento de las penas que no impliquen encierro intramural que converjan con la aplicación de la principal, ante la presencia de los requisitos para otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En el caso concreto, el A quo concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a las procesadas PINTO COLMENARES y ORTEGA ORTEGA, pero igualmente ordenó comunicar a la Secretaría de Educación del Departamento, en este caso de Norte de Santander, la pena accesoria de pérdida del empleo con la inhabilitación por el lapso de cinco (5) años. La estructura de la sentencia permite determinar que el fallador, no obstante considerar que se cumplían las exigencias para otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no ocurría lo mismo frente a la accesoria de pérdida del empleo y la inhabilidad de cinco (5) años para el ejercicio de

derechos y funciones públicas. Esta decisión estuvo ajustada a derecho porque la redacción del artículo 63 del Código Penal, en su parte pertinente, faculta al funcionario judicial para tomar una decisión en este sentido cuando señala: El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. Tal disposición fue la utilizada por el operador judicial para resolver la situación jurídico sustancial en la sentencia. Por manera que ninguna garantía le fue desconocida a las procesadas, como lo sostiene el recurrente, a quien no le asiste razón en las afirmaciones hechas alrededor de este pronunciamiento. 7

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MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES Y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA Sobre los anteriores presupuestos debe concluirse que los argumentos expuestos en el libelo para demostrar la supuesta violación de la garantía de la prohibición de la reforma peyorativa, por parte del Tribunal al conocer el recurso de apelación, carecen de fundamento, motivo por el que la Delegada solicitará mantener en firma el contenido de la sentencia.

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal (e), solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados, LAURA PATRICIA PRIETO RESTREPO Procuradora Tercera Delegada en lo Penal (e) Bogotá, 19 de diciembre de 2005 Rad.21.761 BWRP. 8