PGN - PENA ACCESORIA - Tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones pú

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado Jesús Alberto López Castro, condenado por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Radicación: 23.007

Honorables Magistrados: En mi condición de representante del Ministerio Público procedo a emitir concepto sobre la posible vulneración de los derechos y garantías del procesado Jesús Alberto López Castro, conforme lo ordenado mediante auto del 20 de abril de 2006, providencia en la que se decidió, además de inadmitir la demanda de casación que presentó el defensor del procesado por el desconocimiento de las reglas técnicas del recurso extraordinario, correr traslado a esta agencia del Ministerio Público para que conceptúe únicamente sobre la eventual trasgresión de garantías fundamentales.

Previo al pronunciamiento sobre la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el Ministerio Público comparte el criterio de la Sala mayoritaria de correr traslado al representante de la sociedad para que se pronuncie acerca del posible desconocimiento de los derechos fundamentales, los cuales por mandato constitucional, deben ser amparados, no obstante la ineptitud de la demanda. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, absolvió a Jesús Alberto López Castro de los cargos formulados en la resolución de acusación, por los punibles de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO contra la cual el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Cartago resolvió, revocando la sentencia absolutoria y en su lugar condenó a López Castro a quince (15) años de prisión como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas. Contra la anterior decisión el defensor del procesado Jesús Alberto López interpuso el recurso extraordinario de casación, con demanda que fue inadmitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por no ajustarse a las exigencias técnicas del recurso. No obstante, observó el posible desconocimiento del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia objeto del cuestionamiento, del principio de legalidad en la imputación fáctica y jurídica de la circunstancias específicas de agravación, así como en la tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que le fuera impuesta al procesado, razones suficientes para correr traslado de manera oficiosa a la Procuraduría Delegada, lo cual nos releva de otras consideraciones sobre la demanda.

1. HECHOS

El día 20 de julio de 2000 fue herido Jorge Hernando Barco Quintero, en la boca calle de la carrera 6ª con carrera 5ª del municipio de El Cairo, cuando laboraba en la recolección de colinos de plátano. Por informe del comandante de la policía, el mismo herido se trasladó al hospital local y allí manifestó que quien lo había agredido era un joven mono que se mantenía con alias “Chuchín”, hijo de Fabián López,

llamado Jesús Alberto López Castro.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO Realizadas las diligencias previas, el 21 de noviembre de 2000 la Fiscalía Seccional Dieciocho ordenó la apertura de la instrucción y expidió orden de captura contra López Castro a fin de ser oído en diligencia de indagatoria. Ante la ausencia injustificada, el 26 de enero de 2001 se iniciaron los trámites emplazatorios, se declaró persona ausente a Jesús Alberto López Castro y se le designó defensor de oficio. Resuelta la situación jurídica el 13 de junio de 2001, por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con fabricación y tráfico de arma de fuego o municiones, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Cerrada la investigación se dictó resolución de acusación contra Jesús Alberto López Castro el 8 de octubre de 2001 por el punible de homicidio agravado en grado de tentativa. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago (Valle) dictó sentencia absolutoria el dos de julio de 2003, decisión apelada por la representante del Ministerio Público y revocada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 24 de junio de 2004, en la que condenó a Jesús Alberto López Castro a la pena principal de 15 años de prisión, al hallarlo responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas.

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el auto que inadmitió la demanda y ordenó correr traslado a esta agencia del Ministerio Público, la Sala mayoritaria expuso: 3

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO “Finalmente, en la revisión del trámite procesal cumplido y de las decisiones cuestionadas, la Sala advierte el desconocimiento del principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia objeto de cuestionamiento, del principio de legalidad en la imputación fáctica y jurídica de las circunstancias específicas de agravación, así como en la tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que le fuera impuesta al procesado, razones suficientes para correr traslado de manera oficiosa a la Procuraduría Delegada para que emita el concepto respectivo”. 3.1. La congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia De la lectura de la resolución de acusación de 8 de octubre de 2001, proferida por la Fiscalía Seccional Dieciocho, delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, efectivamente se advierte que en principio, podría existir desconocimiento de principios que afectan el debido proceso, los cuales son, el de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, y el de legalidad, en cuanto a la imputación jurídica se refiere, lo que incide sustancialmente en la tasación de la pena. La congruencia, en términos genéricos, hace referencia a la “relación de igualdad o conformidad que tiene algunas cosas entre si”, según define el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, es decir, para el presente caso, a la

conformidad que debe presentarse entre la resolución de acusación y la sentencia. El tema de la congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia ha sido objeto de varias posiciones jurisprudenciales, entre las cuales la última de ellas se encuentra en la sentencia del 20 de octubre de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Mauro Solarte Portilla, en la cual se hicieron las siguientes afirmaciones, si bien con relación a la Ley 906 de 2004, también pueden ser aplicadas a hechos ocurridos con antelación a su vigencia (Ley 600 de 2000): 4

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO “La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera que sea el acto en que se halle contenida esta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. Esta tesis que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de

considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa1. En criterio de la Procuradora Delegada la anterior cita jurisprudencial explica con claridad el principio de congruencia y, en ese orden se puede afirmar que, el proceso esta conformado por dos estructuras, una formal y otra conceptual; la primera, se refiere al conjunto de actos que lo integran, y la segunda, a lo establecido en la resolución de acusación, acto procesal en donde además de fijar las reglas de juego que han de seguirse en el juicio, limita el marco personal, material y jurídico en el que debe desarrollarse el juicio. La resolución de acusación, o como en el nuevo sistema se ha concebido en el escrito de acusación y posterior audiencia de formulación de la acusación, se constituyen en un hito procesal que dan lugar a la terminación de la instrucción para 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Rad: M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. 5

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO dar paso a la etapa de juzgamiento, en la que las partes y sujetos procesales tienen claridad acerca del marco de la imputación (fáctica y jurídica), a partir del cual, se orienta la estrategia defensiva. Como la solución, ante una eventual falta de congruencia, está en el restablecimiento

del principio conculcado, a través de la exclusión de la sentencia de aquellos hechos que fueron imputados arbitrariamente, debe procederse ex post a realizar un estudio minucioso del texto de las dos decisiones y complementarlo con las actuaciones de la defensa posteriores a la resolución de acusación, que permitan considerar la posibilidad de la afectación de sus derechos. Desde el denominado “Tema” de la resolución de acusación, la fiscalía anunció que se trataba de la calificación de la investigación adelantada contra el señor Jesús Alberto López Castro, “por el punible de Homicidio agravado en el grado de tentativa en concurso con fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones, siendo ofendido Barco Quintero”. En el capítulo de las pruebas y su valoración, se hace mención, en repetidas ocasiones, a las lesiones producidas por arma de fuego, a la trayectoria de los dos proyectiles, así como la versión de la víctima, según la cual “llegó alguien y le puso una pistola por detrás de la cabeza ante lo cual salió a correr pero le siguieron disparando”. De lo anterior se concluye que la fiscalía, al afirmar que la conducta también podía adecuarse en el tipo penal de porte de armas, lo hizo porque fácticamente existían medios probatorios que confirmaban la utilización de arma de fuego para la perpetración del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa. Luego, con base en la imputación fáctica, se comprobó la inexistencia de permiso o salvoconducto para el porte de arma de fuego, análisis que concluye con la siguiente imputación jurídica:

6

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO “…en concurso con el Título V, capítulo segundo, artículo 201 ‘Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones’, cuya correspondencia en la actual codificación penal es el Libro segundo, Título primero, capítulo segundo, Título XII, capítulo primero y Libro Primero, Título tercero, capítulo único”. Pero en la Parte resolutiva, la fiscalía lamentablemente incurrió en un error, que incluso podría considerarse como un lapsus cálami, porque se limita a proferir resolución de acusación por un solo delito, el de homicidio, dejando de lado el porte de armas, que había sido referido en la parte motiva. Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia pública, el tema de la adecuación típica a los dos delitos fue abordado por el Ministerio Público, al concluir las alegaciones, de la siguiente forma: “…se solicita comedidamente al señor Juez, que al emitir la respectiva sentencia, emita una de carácter condenatoria por los delitos de Homicidio Tentado en concurso con el de tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego o municiones, en su calidad de coautor…”. (fl. 230). Concluido el debate oral, el Juzgado Primero Penal del Circuito procedió a dictar sentencia condenatoria. En el encabezamiento de la decisión se aprecia que el Juzgado se pronuncia de fondo por los delitos de: “HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, según la resolución de acusación N° 419, siendo el ofendido Jorge Hernando

Baquero Quintero”. De igual forma que en la resolución de acusación, se tuvieron en cuenta las pruebas relacionadas con las lesiones producidas por arma de fuego y la constancia espedida por el Departamento de Control y Comercio de armas de las Fuerzas Armadas. En la parte resolutiva, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, decide: “ABSOLVER a JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO, de los cargos formulados por la 7

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO fiscalía 18 delegada a través de la resolución N° 419 por los punibles de TENTATIVA DE HOMICIDIO Y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO de defensa personal, por los motivos de orden legal señalados en el cuerpo de esta decisión de fondo” (fl. 253). Al resolver el recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, reseñó como objeto del proveído: “Merced al recurso de apelación interpuesto, revisar la sentencia N° 048, emitida el 2 de julio del año pasado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, Valle, mediante la cual se absolvió a JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO de los delitos de TENTATIVA DE HOMICIDIO Y PORTE

ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO”.

Con el anterior recuento se puede apreciar, que en todas las actuaciones y decisiones, la adecuación típica siempre estuvo ajustada al concurso de dos conductas punibles, el homicidio agravado (tentado) y el porte ilegal de armas de fuego, por lo que el error en la omisión de esta última, se constituye en un acto

insular que no tuvo trascendencia en el discurrir del proceso en la fase de juzgamiento y que tampoco afectó el derecho de defensa, porque del escrito presentado por el abogado del procesado, en calidad de no recurrente, de igual forma se refiere a: “REF: DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO, TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO”, con lo que se demuestra, que así como el Fallador y el Ministerio Público, el defensor también tenía clara y precisa la imputación fáctica y jurídica y la condena posterior por los punibles en mención, no constituyó un acto de sorprendimiento al no haber podido orientar su estrategia defensiva hacia un delito que al no ser considerado en la resolución de acusación, sí fue objeto de pronunciamiento tanto en la sentencia absolutoria como en la condenatoria. 8

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO Esta falta de congruencia entre la parte motiva (ratio decidendi) y la resolutiva (obiter dicta)2 de la resolución de acusación, es absolutamente evidente, pero el yerro, por lo menos en este caso, es intrascendente, porque en criterio de esta Procuraduría Delegada, las sentencias –absolutoria y condenatoria-, en lo atinente a la imputación jurídica y fáctica, fueron congruentes con la resolución de acusación, en especial la parte motiva, la obiter dicta, como se demostró con el recuento de las actuaciones y decisiones posteriores, y de otro lado, no se afecto el ejercicio del derecho de defensa. Concebido así el tema de la congruencia, se advierte que en el presente caso no

estamos ante una hipótesis que pertenezca al ámbito de la causal segunda de casación, sino ante un evento de simple formalidad más no de vulneración de la garantía fundamental del debido proceso. Tanto el juez de primera instancia que absolvió a López Castro, por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego, así como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, revocó y condenó al acusado por los mismos delitos que fueron analizados por el juez A quo, o sea por homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego, demuestra que en el transcurrir del juicio se mantuvo la imputación que inicialmente se hiciera desde el momento de resolver la situación jurídica de Jesús Alberto López Castro y también, a pesar del error, en la resolución de acusación. Demuestra lo anterior que el procesado tuvo la oportunidad a través de su defensor de conocer los cargos por los cuales fue enjuiciado, y si bien es cierto en la parte motiva de la resolución de acusación se fijó la imputación por el delito de homicidio 2 En la Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional expresó: “La jurisprudencia ha distinguido entre obiter dicta y ratio decidendi, para sostener que el carácter vinculante se refiere a esta última y no a la primera. La ratio decidendi abarca el criterio jurídico determinante así como las razones inescindiblemente relacionadas con el decisum y sin las

cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento”. 9

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO en grado de tentativa, en concurso con fabricación y tráfico de arma de fuego o municiones, en la parte resolutiva de dicha decisión se omitió hacer referencia al concurso, lo que la Delegada atribuye a un error de forma, más no de fondo al observarse que la imputación jurídica del comportamiento del procesado se hizo con base en las pruebas recaudadas y las normas que la fiscalía estimó de los hechos investigados respecto a López Castro. Esta falla en la resolución de acusación no constituye, bajo ningún aspecto, una falta de congruencia. Se trata de un defecto de forma, que en manera alguna vulneró la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional. 3.2. La pena accesoria Respecto al segundo punto relativo a la tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a Jesús Alberto López Castro, se observa que efectivamente la pena accesoria impuesta al procesado se taso por un tiempo igual al de la pena principal que fue de 15 años de prisión, lo que rebasa el término estipulado en el Decreto Ley 100 de 1980, el cual fija en su artículo 44 que la pena accesoria se cumplirá en un período de diez (10) años. Los hechos por los que se juzgó a Jesús Alberto López Castro, tuvieron ocurrencia el 20 de julio de 2000, durante la vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, norma que fijaba una duración máxima de la pena principal para el delito de homicidio de 40

años de prisión y un mínimo de 25 años, penas que ante la tentativa se reducen a no menos de la mitad del mínimo y no mayor a las tres cuartas partes del máximo, en cuanto al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, las penas fijadas en el artículo 201 modificado por el Decreto 3664 de 1986, establecía una pena principal de uno a cuatro años de prisión. 10

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO Posteriormente a la fecha de comisión de la conducta punible, entró en vigencia la Ley 599 de 2000 -el 24 de julio de 2001-, normatividad que disminuyó la pena para el delito de homicidio fijándola en un mínimo de 13 años y el máximo de 25, en cuanto a las penas privativas de otros derechos se establecieron unos términos de duración para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 2000), cuyo mínimo es de cinco años, y el máximo de 20 años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52 ibídem que establece las reglas generales a tener en cuenta en caso de imponerse penas privativas de otros derechos como accesorias de la principal. Este artículo señala, para el caso en que la prisión sea la pena principal, esta conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena que accede y hasta por una tercera parte más sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el

inciso 2° del artículo. Tal como lo ha señalado la Honorable Corporación, en la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impuso al procesado López Castro, se señaló un término de duración de 15 años conforme lo establecido en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000. En la sentencia del Tribunal que revoco la de primer grado encontramos que el Ad quem, consideró que la norma aplicable era el artículo 103 del estatuto punitivo actual debido al principio de favorabilidad, y que la pena accesoria que se impondría era por un período de 15 años, conforme lo estipula el artículo 52 de la misma obra, norma que resulta perjudicial a los intereses del procesado en cuanto a la pena accesoria se refiere, situación que nos lleva al tema de la aplicación de la norma más favorable de manera independiente de la pena principal con relación a la pena accesoria. 11

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO De la lectura de la sentencia del Tribunal, se infiere que el sentenciador aplicó de manera integral la nueva ley; pues es indiscutible que tratándose de la pena privativa de la libertad resulta más favorable el actual Código Penal (Ley 599 de 2000). Y respecto de la pena accesoria le dieron igual aplicación al mismo estatuto punitivo, situación esta que resulta desfavorable al procesado dado que el Tribunal impuso un tiempo de 15 años, determinación que frente al artículo 44 del anterior Código Penal es mas gravosa a los intereses del procesado, dado que el Decreto Ley 100 de 1980 establece como término de duración máxima de la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas el de diez años. En estas condiciones el precepto aplicado por el sentenciador rebasa la duración máxima de la pena accesoria que contenía la norma vigente al momento de la comisión de la conducta punible. Ello comporta el desconocimiento del principio de favorabilidad, razón por la cual habrá de aplicarse la norma más favorable, en este caso el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980. Como complemento de lo anterior también resulta obligatorio considerar la posición que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia asumió respecto a la aplicación del artículo 53 de la Ley 599 de 2000 en decisión del 26 de abril del año en curso, según el cual la pena accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas se aplicaba simultáneamente con la de privación de la libertad, y que en acertado y oportuno pronunciamiento del Magistrado Ponente, Doctor Álvaro Orlando Pérez, rectificó tal apreciación errada, al determinar que la nueva redacción excluyendo la parte final de la norma anterior: “Cumplida ésta, empezará a correr el término señalado para aquellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artículo 68”, en manera alguna pretendió buscar el cumplimiento o ejecutoriedad simultánea de ambas penas, es decir, la accesoria con la principal, sino que por técnica de redacción, dicha expresión final era innecesaria sin que implique ello una interpretación diversa a la tradicional de que las penas accesorias conllevan una ejecución separable y posterior a la pena principal”. 12

CASACIÓN 23.007

JESÚS ALBERTO LÓPEZ CASTRO

Con estas directrices concluye la Corte que pese a las diferencia de redacciones, ambos códigos son iguales en la institución materia de estudio. En consecuencia, se aplica el artículo 53 de la Ley 599 de 2000 pero en el mismo sentido el artículo 55 del Decreto Ley 100 de 1980. PETICIÓN Comedidamente se solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR de manera oficiosa la sentencia impugnada, solamente en lo relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto disponga que la pena accesoria que corresponde al procesado es la que se establece en el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, en lo demás debe mantenerse. Señores Magistrados MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D,C, 26 de mayo de 2006 Exp. 23.007 MLZA/ampm 13