PGN - PENA DE PRISION - Suspensión condicional de la ejecución

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra de la sentencia que confirmó el fallo condenatorio contra el demandante por el delito de concierto para delinquir agravado DEBIDO PROCESO-Aplicación en materia penal PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia penal Y agrega que, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, además de que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. JUSTICIA TRANSICIONAL-Marco legal PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Marco legal PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia penal DEBIDO PROCESO-Marco legal PENA DE PRISIÓN-Suspensión condicional de la ejecución SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Requisitos legales para su procedencia SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Oportunidad procesal para su concesión CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-En materia penal Casación N° 61.353

RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL

Bogotá, D.C., 27 de mayo de 2022 Concepto PSDCP -. CON - No. 04 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P. GERSON CHAVERRA CASTRO

E. S. D.

Radicado: 61.353 - Ley 600

Procesados: GRATINIANO CIFUENTES BERNAL Teniendo en cuenta la competencia conferida a la Procuraduría General de

la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Delegado de Intervención 1, primero para la Casación Penal, expongo mi criterio en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, dentro del trámite correspondiente a la demanda de casación interpuesta por el procurador judicial II Penal de Santa Marta en contra de la sentencia expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta proferida el 27 de octubre de 2021, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que condenó a Gratiniano Cifuentes Bernal por el delito de concierto para delinquir agravado, en calidad de autor, sancionó con 40 meses de prisión y multó con 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. HECHOS Los hechos se concretan como los expuso la judicatura tal y como a continuación se plantea: “El señor Gratiniano Cifuentes Bernal perteneció hasta el día 29 de enero de 2006, al grupo armado al margen de la ley denominado Bloque de Resistencia Tayrona de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, al 2 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL mando de Hernán Giraldo Serna, en donde cumplía Funciones de Comunicador”.

ACTUACIÓN PROCESAL Se sintetizan tal y como lo realizó el tribunal: “el día 29 de enero de 2006, el señor Gratiniano Cifuentes Bernal se presentó voluntariamente en Quebrada del Sol Corregimiento de Guachaca, jurisdicción de Santa Marta, ante la Fiscalía 12 Seccional de Santa Marta para reafirmar su intención de continuar en el proceso de reincorporación a la vida civil y al ser escuchado en versión libre, admitió que se vinculó a las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Resistencia Tayrona, realizando la labor de “comunicador”. El día 29 de julio de 2016 fue suscrita el acta de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, de conformidad a lo estatuido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, ley 600 de 2000. En la misma fecha fue resuelta la situación jurídica, en donde la delegada de la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, luego las diligencias fueron remitidas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con ocasión a la medida de descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, despacho que el 13 de septiembre de 2019, condenó a Gratiniano Cifuentes Bernal como autor del delito de Concierto Para Delinquir Agravado, impuso pena de 40 meses de prisión, multó con 1.000 s.l.m.l.m.v., inhabilitó para ejercer funciones por el mismo término de la sanción principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la

pena y libró orden de captura. 3 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL En contra de la decisión de primera instancia fue interpuesto recurso de apelación reclamando la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, según lo previsto por el artículo 63 de la ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68 A del Código Penal, que le fue negada por el juez unipersonal, fallo que es objeto de demanda de casación que ocupa la atención de la delegada. LA DEMANDA El Procurador Judicial II Delegado ante el Tribunal, presentó demanda de casación, postuló dos cargos como a continuación se plantea: Primer cargo: El demandante censura consiste en que la judicatura incurrió en violación directa de la ley sustancial, error que se consistió en que se aplicó le ley 1424 de 2010 expedida 4 años después de que el procesado se desmovilizo, que para esa fecha estaba vigente la ley 418 de 1997, prorrogada por la ley 782 de 2002, que eran favorables al procesado, no siendo posible la aplicación retroactiva, con lo que agrava la situación del desmovilizado y desconoce el principio de favorabilidad.

Segundo cargo: El demandante reclama que el tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto cercenó la prueba con la que produjo una errada dosificación punitiva, ya que al individualizar la pena

omitió referirse a la información que está en el proceso, y que da cuenta que el rol que desempeñó Gratiniano Cifuentes Bernal en las AUC fue de mensajero, no uso uniforme, no tuvo armas ni apodos, dijo que recibió salario, y el tribunal no tuvo en cuenta estas circunstancias, no motivo debidamente la decisión al establecer la pena en concreto, y como tampoco se refirió a la necesidad de la pena y la función que esta cumpliría, a pesar de haber escogido el cuarto mínimo, se apartó del mínimo en 8 meses sin justificar esa decisión, solo tuvo en cuenta la gravedad de la conducta endilgada al procesado, la zozobra causada en el conglomerado social y el 4 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL potencial daño causado con el comportamiento asumido. En sentir del demandante los juzgadores desconocieron que el procesado voluntariamente se desmovilizo, confeso su delito, aceptó cargos, no ha vuelto delinquir y se encuentra resocializado y reintegrado a la sociedad civil, manifestó ser panadero y pastor de una iglesia evangélica, pruebas que fueron desconocidas por las instancias correspondientes.

LOS NO RECURRENTES.

Guardaron silencio. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 1, PRIMERA PARA LA CASACIÓN PENAL Teniendo en cuenta que la Procuradora Judicial II Penal de Santa Marta,

presentó demanda de casación, la que fue admitida en su integridad por parte de la Corte Suprema de Justicia, postuló dos cargos, en los que reprocha el desconocimiento del principio del indubio pro reo al dejar de aplicar la ley favorable al procesado y para en el segundo cargo censurar la pena impuesta y la negación del sustituto de la prisión domiciliaria; esta agencia ministerial para emitir el correspondiente concepto se hará como a continuación se plantea: PRIMER CARGO: La demandante reclama que los juzgadores en sus instancias dejaron aplicar la ley más favorable al procesado, por cuanto el señor Gratiniano Cifuentes Bernal se desmovilizó de las filas de las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Resistencia Tayrona, diligencia que tuvo lugar el 29 de enero de 2006, estando vigente la ley 418 de 1997; y la judicatura al proferir la sentencia según el artículo 40 de la ley 600 de 2000 tuvo en cuenta lo previsto por la ley 1424 de 2010, expedida 4 años después de haberse 5 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL desmovilizado, con lo que agravo la situación del procesado, en sentir de la demandante, esta última ley no podía aplicarse retroactivamente, porque desconoce los principios de legalidad, favorabilidad, lealtad y buena fe.

Acerca de la aplicación de la ley penal se tiene que la Constitución Política1 prevé que debe garantizarse el debido proceso a toda clase de actuaciones, igualmente señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Y agrega que, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, además de que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Principio que lo desarrolla la ley 600 de 2000, así se lee del artículo 6º, al señalar que nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. Acerca de la aplicación de la ley 1424 de 2010 para quienes se desmovilizaron en el año 2006 del grupo armado ilegal, pertenecientes a las autodefensas AUC, se tiene que la Corte Suprema de Justicia en 1 Constitución Política, articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la

restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 6 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL decisión con radicado número 52.620 de 2020, en un caso similar señaló que: “La génesis por la cual se expidió la ley 1424 de 2010, concebida como una herramienta de justicia transicional destinada a la rendición de cuentas de ese grupo de desmovilizados no postulados al proceso especial de justicia y paz, en razón de la menor gravedad de los delitos por ellos cometidos, por tratarse de combatientes rasos que únicamente pertenecieron al grupo ilegal y cometieron conductas estrechamente conexas con ese comportamiento. En consecuencia, se plasmaron beneficios judiciales para que aquellos afrontaran el proceso penal en libertad y pudiera suspenderse la ejecución de la pena de prisión, a condición de contribuir a la satisfacción

de los derechos a la verdad y a la reparación en cabeza de las víctimas. Además, se concibieron mecanismos para promover la reintegración social de los desmovilizados. Acerca de no aplicar la ley 418 de 1997, a voces de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia2, esto se debe que para los desmovilizados derivados del acuerdo de Santa Fe de Ralito, suscrito entre el Gobierno nacional y los líderes de las AUC, entre el año 2003 y el 2006 al llevarse a cabo desmovilizaciones colectivas de combatientes de ese grupo armado ilegal, obligó la expedición de conjunto de normas de justicia transicional con el fin de establecer un marco especial de tratamiento penal de dichos intervinientes en el conflicto armado. Advierte la Corte Suprema de Justicia que para quienes fungieron como comandantes más visibles de las estructuras paramilitares y máximos responsables se expidió la ley 975 de 2005, ese es el marco normativo idóneo para la rendición judicial de cuentas, en el ámbito penal, de quienes 2 Corte suprema de justicia sala penal, sentencia radicado número 52.620 de 202o 7 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL en el contexto de la confrontación cometieron crímenes de guerra y lesa humanidad, así como delitos de mayor gravedad conexos al concierto para

delinquir; por otra parte, en dicha ley se previó un régimen jurídico distinto para aquéllos desmovilizados que no fueron postulados al proceso especial de justicia y paz por no haber cometido delito distinto al de concierto para delinquir agravado (combatientes rasos). Sin embargo, para los desmovilizados (combatientes rasos), en la ley 975 de 2005, en el artículo 71 quiso beneficiarlos con amnistías o indultos, aplicando lo previsto en la ley 418 de 1997, beneficio que fue censurado por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia con radicado C-370 de 2006, declaró inexequible el artículo 71 de la ley 975 de 2005; y en la sentencia 26.945 de 2007 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó que el paramilitarismo en tanto la conducta constitutiva de concierto para delinquir agravado no puede ser considerado como delito político, por lo tanto no se puede beneficiar a los responsables con indultos o cesación de procedimiento. Agrega la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal que igual suerte corrió pretender acomodar el principio de oportunidad previsto por el artículo 324 de la ley 906 de 2004, para permitir la renuncia a la acción penal para quienes sin acogerse al proceso especial de justicia y paz, por no tener que rendir cuentas por delitos distintos al concierto para delinquir en la modalidad de conformar o hacer parte de grupos paramilitares, no se les definirían la situación judicial, fue igualmente rechazada3, por cuanto la renuncia de la pretensión punitiva vulnera los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. 3 Corte Constitucional, sentencia C. 936 de 2010. 8 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL Agrega la corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria que luego se expidió la ley 1424 de 2010, como la herramienta de justicia transicional destinada a la rendición de cuentas de ese grupo de desmovilizados no postulados al proceso especial de justicia y paz; por tratarse de combatientes rasos que únicamente pertenecieron al grupo ilegal y que las conductas que cometieran fueran conexas con ese comportamiento, norma que otorga beneficios judiciales para quienes hicieran frente al proceso penal en libertad y además de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, condicionado a que contribuya a la satisfacción de los derechos de la verdad y a la reparación en cabeza de las víctimas, norma que fue declarada exequible con la sentencia de constitucionalidad número 771 de 20114. Descendiendo al caso en concreto, se advierte que el tribunal para proferir la sentencia tuvo en cuenta que al procesado le era aplicable la ley 1424 de 2010, que es la ley especial expedida para los fines de los desmovilizados y a quienes no se les aplica le ley 975 de 2005, ley de justicia y paz; por lo tanto, siendo una norma especial, los falladores en sus instancias no

incurrieron en el error que reclama el demandante, ya que la ley 418 de 1997 no era aplicable, por cuanto esa ley está destinada para los delitos políticos, no siendo del caso para los desmovilizados que pertenecieron a las AUC, ya que los delitos de concierto para delinquir cometidos por los paramilitares no pueden ser considerados como delito político. En relación con el señor Gratiniano Cifuentes Bernal se tiene que el 29 de enero de 2006 se presentó ante la Fiscalía 12 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Santa Marta, manifestó su deseo de 4 Corte constitucional. Sentencia c-771 de 2011. El art. 1° traza los objetivos de la referida ley, señalando que ella tiene por objeto contribuir al logro de la paz perdurable y a la satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro de un marco de justicia transicional, así como promover la reintegración a la sociedad, exclusivamente de personas desmovilizadas de los grupos armados organizados al margen de la ley, mediante el otorgamiento de determinados beneficios cuya promesa podría inducir ese proceso de desmovilización. 9 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL desmovilizarse del grupo armado ilegal de las autodefensas del Bloque Norte Resistencia Tayrona, manifestó que perteneció a ese grupo armado

ilegal durante 8 años, tenía las funciones de mensajero que ejercía para donde lo mandaran, actuación que se surtió bajo la ley 418 de 1997, pertenencia que certificó por el miembro representante del bloque, Hernán Giraldo Serna, y luego el 29 de junio de 2016 nuevamente rinde indagatoria ante la fiscalía en la que se ratifica en su deseo de desmovilizarse voluntariamente del grupo armado ilegal de autodefensas, ratificando que desde el año 2006 se desmovilizó, y se ha dedicado a oficios de panadería y a la obra de Dios, es pastor de un iglesia cristiana. Bajo esta consideración, el cargo no está llamado a prosperar, debido a que la ley 1424 de 2010 fue expedida con el único fin procesar a quienes se desmovilizaron de las filas de la Autodefensas Unidas de Colombia, siendo combatientes rasos, ley que establece criterios para hacerse acreedor de beneficios. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Santa Marta aplicó la norma que regula esos casos especiales.

SEGUNDO CARGO.

La inconformidad radica en que al individualizar la sanción imponer, los sentenciadores omitieron valorar pruebas que daban cuenta del rol que desempeñaba el procesado en las AUC, fue mensajero, no uso uniforme, no tuvo armas, y sin embargo para individualizar la pena imponible, la judicatura partió del cuarto mínimo que prevé el artículo 340 inciso segundo del Código Penal para el delito de concierto para delinquir, que oscila entre 72 a 90 meses y fijo la sanción en 80 meses de prisión, aumentó en 8

meses la sanción sin motivar esa decisión, y sin especificar las funciones que cumpliría la pena privativa de la libertad. 10 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL En relación con la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto por el artículo 7 de la ley 1424 está condicionado a que: La autoridad judicial competente decidirá, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente ley, a petición del Gobierno Nacional, a través de la Alta Consejería para la Reintegración o quien haga sus veces, la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período equivalente a la mitad de la condena establecida en la Sentencia, una vez se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Haber suscrito el Acuerdo de Contribución a la verdad y la Reparación, así como estar vinculado al proceso de reintegración social y económica dispuesto por el Gobierno Nacional y estar cumpliendo su ruta de reintegración o haber culminado satisfactoriamente dicho proceso.

2. Ejecutar actividades de servicio social con las comunidades que los acojan en el marco del proceso de reintegración ofrecido por el Gobierno

Nacional.

3. Reparar integralmente los daños ocasionados con los delitos por los cuales fue condenado dentro del marco de la presente ley, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo.

4. No haber sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad

a la fecha en que haya sido certificada su desmovilización.

5. Observar buena conducta en el marco del proceso de reintegración.

Mediante auto de sustanciación a la autoridad competente, comunicará a las partes e intervinientes acreditados en el proceso, la solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena a la que hace referencia este artículo, en contra del cual no procede recurso alguno. Por su parte, la 11 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL decisión frente a la solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena será notificada a los mismos. A pesar de la expedición de la ley de justicia transicional que previó la suspensión de la ejecución de la pena, ello supeditado al cumplimiento de requisitos que condicionan su concesión y su permanencia, herramienta de justicia transicional que es aplicable a la luz de los principios de voluntariedad y condicionalidad, es el desmovilizado quien opta por acogerse el régimen especial, o si es acogido, incumple las obligaciones y exigencias legales que condicionan la concesión o vigencia de beneficio, su procesamiento penal ha de proseguirse con la ley penal ordinaria5. Una vez determinado que el procesado no se hace acreedor al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto por la ley 1424 de 2010, debe aplicarse la ley vigente al momento de los hechos,

corresponde al artículo 63 del código penal, norma que prevé la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, la que se suspenderá por un período de dos a cinco años, de oficio o a petición del interesado, siempre que i) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años y ii) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Para otorgar el beneficio el juez debe hacerlo al momento de proferir el fallo, en el cual debe evaluar la concesión del subrogado, cifrados, por una parte, en la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos, 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 52.620 de 2020. Si, al margen de los beneficios contemplados en la Ley 1424 de 2010, los desmovilizados de que trata el art. 1º ídem han de ser investigados y juzgados según las normas aplicables en el momento de la comisión de la conducta punible, es claro que, a la hora de dictar sentencia condenatoria, el juez debe establecer si el sentenciado puede hacerse acreedor o no a la suspensión de la ejecución de la pena. 12 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL a fin de dictaminar si, en el caso concreto, existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión; deben sopesarse por separado según las particularidades del asunto, para así poder concretar la necesidad de ejecutar la condena o puede subrogarse6. Ahora bien, jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado número 52.620 de 20207, indicó que: “la simple invocación aislada de la gravedad y/o modalidad de la conducta es insuficiente para establecer la necesidad de ejecutar o no la pena de prisión. Ello, debido a que, en cuanto a las exigencias de carácter cualitativo, el texto y la redacción del precepto [art. 63 ídem] a esa altura, son inequívocos al imponer que se conjuguen los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta, entendiendo por ésta la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado con la norma que infringió el sentenciado. No se desprende la existencia de una permisión para que el juez escoja a su arbitrio, una o algunas de esas materias, las sopese y si el resultado que aparece niega la necesidad del tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente. Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con

6 Ibídem. En cuanto a los presupuestos subjetivos para evaluar la concesión del subrogado, cifrados, por una parte, en la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, la jurisprudencia tiene dicho que el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos, a fin de dictaminar si, en el caso concreto, existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión. 7 Ibídem. En esa dirección, la simple invocación aislada de la gravedad y/o modalidad de la conducta es insuficiente para establecer la necesidad de ejecutar o no la pena de prisión. Ello, debido a que, como lo ha clarificado la Corte (CSJ SP16022-2014, rad. 41.434): En cuanto a las exigencias de carácter cualitativo, el texto y la redacción del precepto [art. 63 ídem] a esa altura, son inequívocos al imponer que se conjuguen los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta, entendiendo por ésta la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado con la norma que infringió el sentenciado. No se desprende la existencia de una permisión para que el juez escoja a su arbitrio, una o algunas de esas materias, las sopese y si el resultado que aparece niega la necesidad del tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente. Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con vistas a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad;

lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad. 13 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL vistas a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad”. Descendiendo al caso en concreto, la judicatura para individualizar la sanción a imponer al procesado por el delito de concierto para delinquir agravado, según descripción típica que hace el artículo 340 del Código Penal, para la época que se desmovilizo 29 de enero de 2006, contemplaba pena de prisión de 6 a 12 años, el sentenciador se ubicó en el primer cuarto que, partió de 72 meses y arriba hasta 90; impuso sanción definitiva de 80 meses, la aumentó en 8 meses, con el argumento de que atendiendo la gravedad de la conducta que le fue endilgada, al haber causado grave estado de zozobra en el conglomerado social, y el potencial daño que genera a otros bienes jurídicos, y de ahí rebajo en la mitad, por principio de favorabilidad aplico el artículo 351 de la ley 906 de 2004, por haberse acogido al sentencia anticipada regulado por el artículo 40 de la ley 600 de 2000, para finalmente imponer 40 meses de pena privativa de la libertad, y

ante el no cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 7 de la ley 1424 de 2010, como tampoco los del artículo 63 del código penal vigente al año 2006, negó el sustituto de la suspensión de la ejecución de la pena, por cuanto el monto de la pena supera los 36 meses como requisito objetivo para conceder ese instituto. De la decisión de condena, se advierte que los juzgadores se distanciaron del mínimo del cuarto elegido sin haber sopesado criterios subjetivos y objetivos que hicieran necesario distanciarse de ese mínimo, no valoraron que el procesado se desmovilizo realmente del grupo armado ilegal el 29 de enero de 2006, se dedicó al oficio de panadería y a servir de pastoril en iglesia cristiana, así lo manifestó en la indagatoria que rindió el 29 de junio de 2016 ante la Fiscalía 106 especializada de la dirección Nacional Especializada de Justicia transicional; en el proceso regido por la ley 600 14 Procuraduría Delegada de Intervención 1, Primero para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 61.353 RO GRATINIANO CIFUENTES BERNAL de 20000 la indagatoria constituye medio de prueba, da cuenta de datos sobre los antecedentes personales, familiares y laborales del sentenciado8. Ahora bien, para agravar la sanción al procesado, el fallador debe motivar adecuadamente porque impone esa sanción, criterio que ha sido zanjado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia con radicado

46.647 de 2016, señaló que: “los jueces carecen de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer. Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara a